נסיבות שבהן רואים שליטה וניהול בחברה זרה ככאלו שנעשו מישראל

מאת: ירון טיקוצקי, עו"ד (רו"ח); אלי דורון, עו"ד; פיטר ציקונוב, משפטן

11/8/2014

לפני תיקון מס' 132 (להלן: "התיקון") לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"ט-1969 (להלן: "הפקודה"), היו חייבות במס בישראל, ככלל, הכנסות שהופקו או שנצמחו בישראל (להלן: "מיסוי על בסיס טריטוריאלי"). במסגרת התיקון, הורחב בסיס המס באופן שבו הוחלה חובת תשלום מס בישראל על הכנסתו של אדם תושב ישראל שהופקה או שנצמחה בישראל או מחוץ לישראל ועל הכנסתו של אדם תושב חוץ שהופקה או שנצמחה בישראל.

פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין רחל ניאגו (ע"א 3102/12), שניתן ביום 14.7.14, עסק בערעורם של מייסדי חברה ישראלית (להלן: "המערערים") שעסקה במסחר בטקסטיל: רכישה ומכירה, תיווך וייצוא מישראל לחוץ לארץ (להלן: "החברה הישראלית"). חברה זו הוקמה בשנת 1987. בנוסף, הקימו אלה בשנת 1990 חברה זרה באיי הבהאמס (להלן: "החברה הזרה"). "חלוקת העבודה" בין שתי החברות הייתה כדלקמן: החברה הישראלית פעלה מול היצרנים בישראל, תמורת עמלה ששילמה לה החברה הזרה. פעילותה של החברה הזרה הייתה בקשר עם הלקוחות בחוץ לארץ.  

בשנת 1992 החליטו המערערים להנפיק את מניות החברה הישראלית בבורסה לניירות ערך בתל-אביב. לצורך כך נדרש מהם למזג את הפעילות העסקית של החברה הזרה לתוך החברה הישראלית. ביום 5.8.1993 חתמו שתי החברות על הסכם, שלפיו תרכוש החברה הישראלית את הפעילות העסקית של החברה הזרה תמורת סך של 22,400,000 ₪. בו ביום החליטה החברה הזרה לחלק דיבידנד לבעלי המניות (המערערים), בסך של 7.8 מיליון דולר (22,400,000 ₪).
על סמך האמור, נחלקו המערערים ופקיד השומה בנוגע לחבות המס בישראל בגין הדיבידנד הנ"ל.

נציין כי בית המשפט המחוזי קבע כי הניהול בפועל של החברה הזרה והשליטה עליה, בוצעו מישראל, וכי מערכת המשרדים והמנהלים שהחזיקה החברה הזרה בחו"ל היו, למעשה, פיקציה. הם תפקדו כפקידים ולא כבעלי תפקידים המקבלים החלטות ניהוליות מהותיות. לגישתו, מי "שהוצגו על ידי המערערים כמנהלי החברה שימשו פלטפורמה מלאכותית ולא היו מעורבים בניהול עסקי החברה באופן ממשי". כך, החלטות הרות גורל כגון החלטת החברה הזרה למכור את פעילותה העסקית לחברה הישראלית נתקבלו ללא כל דיון ממשי, באופן המעלה תהייה שמא התקבלה ההחלטה ע"י גורם אחר והיא אושרה ע"י דירקטוריון החברה הזרה באופן פורמאלי בלבד. בית המשפט המחוזי השתית את פסק-דינו על הראיות והעדויות שהוצגו בפניו. מעדויות ומראיות אלה הגיע בית המשפט גם למסקנות הבאות:

* לחברה הזרה היה סוכן עצמאי בארצות הברית (להלן: "הסוכן");
* למנהלי החברה הזרה ולדירקטורים שלה – שישבו בהונג קונג, בג'נבה ובאמסטרדם – לא היה תפקיד ממשי בחברה ומשקלם בפעילות העסקית שלה היה זניח. בכך תומכת העובדה שכל ההתנהלות היום-יומית עם הסוכן בוצעה בעברית, שפה שאינה ידועה לאף אחד מהדירקטורים של החברה או ממנהליה. מכאן שבפועל, לא הייתה לאף אחד מהם יכולת מעשית לנהל הפעילות העסקית מול הסוכן;
* מי שביצע את הניהול בפועל של החברה הזרה היה למעשה בנם של המערערים שישב בארץ ואשר העיד במפורש כי פעל בשם החברה וחתם על הסכמים בשמה;
* לצורך ההנפקה של החברה הישראלית, הוכנה תכנית כלכלית ע"י איש מקצוע. לשם קבלת מידע להכנת תכנית זו, לא פנה איש המקצוע שהכין אותה לאף אחד מהמנהלים או מהדירקטורים של החברה הזרה, אלא לבנם הנ"ל של המערערים ולרו"ח הישראלי.
 

בית המשפט העליון קבע כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי נשען על יסודות איתנים ומסקנתו כי השליטה והניהול של עסקי החברה הזרה בוצעו הלכה למעשה – בישראל, הנה מסקנה מבוססת היטב. לאור האמור, נדחה הערעור.