הגרמנים מקשיחים התנאים לקבלת פטור מניכוי מס במקור מדיבידנד

מאת: אלי דורון, עורך דין - ירון טיקוצקי, עורך דין (רואה חשבון) - עמית משה כהן, עורך דין

28/2/2012

ככלל, כאשר קיימת פלטפורמה תאגידית במסגרתה חברת האם וחברת הבת הנן תושבות מדינות שונות באיחוד האירופי ומחולק דיבידנד מהאחת לשנייה, הדיבידנד יהא פטור מניכוי מס במקור במדינת המושב של החברה מחלקת הדיבידנד. פרקטיקה פיסקאלית זו מעוגנת במסגרת הוראת ה - EC parent-subsidiary directive (להלן : "הדירקטיבה").

לשלמות התמונה, נסביר, כי דירקטיבה הנה הנחיה של האיחוד האירופי המקבלת תוקף במדינה החברה באיחוד רק לאחר שנתקבלה על ידי אותה מדינה. יש לציין, כי אף במצב בו מדינה חברה מחליטה לאמץ דירקטיבה כלשהי, בכוחה להתאימה לאג'נדה החקיקתית המאפיינת אותה. לאור האמור, עדים אנו לשוני מהותי באופי, בניסוח ובצורה שלובשות הדירקטיבות במדינות השונות החברות באיחוד, שוני אשר מייצר בסיס רחב לתכנוני מס - על ידי "ברירת דירקטיבות" (Directive Shopping).

ברירת דירקטיבה, כאחותה הגדולה- "ברירת אמנות" (Treaty Shopping) הנה בחירה מכוונת בתחולתה של הדירקטיבה שתטיב באופן אופטימאלי עם הנישום. לשם כך, יקים הנישום ישות משפטית הזכאית ליהנות מתחולת הדירקטיבה הנבררת, במדינה בה הדין הפנימי יעניק לו את התנאים המקלים ביותר, בנסיבות העניין.

לעניינינו, הרי שמטבעם של דברים, מדינות האיחוד בעלות כלכלות חזקות ביחס למדינות איחוד אחרות, פועלות בנחישות רבה על מנת להלחם בתופעת "ברירת הדירקטיבות", כאשר מבין אלו, גרמניה, אולי המעצמה הכלכלית החזקה מכולן, מובילה את הלחימה הבלתי פוסקת בתכנוני המס האגרסיביים הנוהגים. בתוך כך, מחיל החוק הגרמני הוראות "אנטי תכנוניות" ואגב כך רשויות המס במדינה יבקשו לראות כי קיימת הצדקה כלכלית ו/או סיבה עסקית הגיונית לשימוש באותה פלטפורמה התאגידית, מלבד הרצון לחסוך במס.

לא זו בלבד, אלא שבמהלך חודש ינואר 2012, הנחה משרד האוצר הגרמני את רשויות המס במדינה להקשיח את אופי הפרשנות המוענקת לאותן הוראות "אנטי תכנוניות", כאשר בהתאם לאותן הנחיות יהא לעמוד במספר תנאים ומבחנים מקדמיים חדשים, יש יאמרו דרקוניים, עובר לקבלת הפטור מניכוי מס במקור על דיבידנד בגרמניה (חלוקת הדיבידנד ע"י חברה גרמנית לחברת אם תושבת האיחוד האירופאי, תהא פטורה מניכוי מס במקור בגרמניה בהתאם לדירקטיבה נשוא עניינינו, אך ורק בכפוף לקבלת אישור פרלימינארי מרשויות המס בגרמניה).

נוכח ההנחיות שניתנו זה מכבר, חברה זרה (שאינה תושבת גרמניה) המקבלת דיבידנד, תהא זכאית לקבל פטור מניכוי מס במקור עבור אותו דיבידנד, ככל ותעמוד במס' מבחנים מצטברים, כדלקמן:

מבחן זהות בעלי המניות- נדרש יהיה להראות כי בעלי השליטה בחברה הזרה הנם תושבי מדינה הזכאית ליהנות מהוראות הדירקטיבה או מהוראות אמנה למניעת כפל מס רלוונטית.
מבחן זהות הכנסת החברה- על פי מבחן זה נדרש יהיה להראות כי הכנסותיה של החברה הזרה צומחים ממקורות אקטיביים ועצמאיים.

במידה והחברה הזרה לא תעמוד בשני המבחנים דלעיל, פטור מניכוי מס במקור יוענק ככל ויתקיימו שני המבחנים המצטברים שלהלן:

מבחן התכלית העסקית- על פי מבחן זה צריך יהיה להראות כי קיימת תכלית עסקית בקיומה של הפלטפורמה התאגידית.
מבחן הפעילות המסחרית- על פי מבחן זה צריך יהיה להראות כי פעילות החברה הזרה עולה כדי פעילות מסחרית.


* זקוקים למידע משפטי נוסף בתחום?
דסק עורכי דין גרמניה שלנו ישמח לעמוד לרשותכם.