חבות מע"מ בישראל על חברות זרות המנוהלות מישראל

החברה התאגדה ברמאללה ופעלה ברכישה ומכירה של חלקות מקרקעין ביישוב אורנית (המצוי בגדה המערבית). לאחר מספר שנים ביקשה החברה להתפרק, ובמסגרת הסדר הנושים נקבע כי החברה הפנמית תרכוש את מניות החברה ותמכור את יתרת חלקות המקרקעין שבבעלות החברה ("החלקות"). החלקות נמכרו לצדדים שלישיים וניתן עבור העסקאות פטור ממס שבח לתושב חוץ ("הפטור"). בגין מכירת החלקות חויבה החברה במע"מ בטענה כי החברה הינה "תושב ישראל", הואיל והשליטה והניהול שלה מתבצעות מישראל. לחברה הפנמית בעל מניות תושב ארה"ב ("בעל המניות"), ומנהל תושב ישראל ("המנהל").

החברה טענה כי הפטור משתיק את מע"מ מלקבוע כי היא תושבת ישראל וכי הסתמכה על כך בדיווחיה. בנוסף טענה החברה כי מבחני השליטה והניהול הינם מבחנים מצטברים: האם ניהול החברה מתקיים בישראל והאם בעל השליטה בחברה מצוי בישראל. בהתאם, כיוון שבעל המניות אינו תושב ישראל, השליטה בעסקי החברה או למצער בחברה עצמה, לא התבצעה מישראל ולכן אין מקום לחייבה במע"מ. לחלופין לאור דיני השליחות, בעל המניות הפעיל את השליטה והניהול של החברה והמנהל פעל בשליחותו. רשויות מע"מ טענו כי השליטה הפורמלית של בעל המניות במנהל אינה מלמדת על שליטתו בפועל בחברה, וכי מלבד מימון ההוצאות, לא השתתף בעל המניות כלל בניהול עסקי החברה. הניהול המהותי נלמד גם מגובה שכרו של המנהל, שהיה גבוה ונגזר כחלק מהעסקאות שבוצעו. בנוסף נטען כי היות המקרקעין מחוץ לישראל אינו מצביע בהכרח כי השליטה והניהול התבצעו מחוץ לישראל אף הם. כמו כן, החברה לא נרשמה כ"עוסק" אצל הרשות הפלסטינית, ומכאן שמתן פטור מע"מ יביא להיעדר חבות במע"מ עבור פעילות החברה.

ביהמ"ש העליון התייחס למבחן השליטה והניהול בקשר עם חוק מע"מ כדלקמן - 

• חוק המע"מ קובע חבות בתשלום מס גם עבור עסקאות שעושה אזרח ישראלי בגדה המערבית, כאשר "תושב ישראל" הינו גם תאגיד שהשליטה בו וניהולו מופעלים בישראל.
• שאלת ההפרדה בין מבחני "השליטה" ו-"הניהול" של חברה אינה רלבנטית להכרעה כיוון שיש לבחון את שאלת ה-"שליטה" באופן מהותי, ממנה נלמד כי החברה נוהלה באופן אפקטיבי על ידי המנהל.
• מפרשנות לשון חוק מע"מ עולה כי יש לבחון מי מפעיל את השליטה בחברה בפועל ולא מי מחזיק ביכולת להפעילה, וזאת לאור תכלית דיני המס להטיל מס על פעילות עסקית המתבצעת במשק ללא תלות במקורה, בהתאם למהותה הכלכלית של פעילות זו.
• בחינה פורמלית לגבי בעל השליטה בחברה בלבד עלולה להביא להתחמקות ממס, וסותרת את תכלית דיני המס.
  מאידך, במקרים נישום נעדר זיקה מהותית לישראל, לא יידרש תשלום מע"מ.
• בחינת ה-"שליטה" נעשית על ידי בחינת פוטנציאל היכולת לשלוט בהחלטות החברה, וכן על ידי השימוש ביכולת זו בפועל.
  החזקה בגרעין השליטה אינה קובעת לעניין השליטה בפועל, אלא יש לבחון את קבלת ההחלטות המהותיות, זהות הגורם המנהל המוסמך להפעיל שיקול דעת ומוסמך לסטות מהחלטות שהתקבלו בחברה.
   

בנוגע לנסיבות המקרה קבע בית המשפט העליון -

• המנהל פעל בשם החברה, חתם על הסכמים, הוסמך לבחור אילו חלקות יימכרו לצדדים שלישיים והופקד על גביית התשלומים.
• הגם שהסכם העבודה של המנהל מכפיף אותו להחלטות דירקטוריון החברה, לא נעשה שימוש בפועל בסמכות זו.
  הסכם עבודה זה אינו ברור דיו ואינו מלמד לגבי התנהלות החברה בפועל.
• לבעל המניות לא היה תפקיד ממשי בחברה או ידיעה ממשית על פעילותה מלבד מימון הפרויקטים.
  חוסר הבנתו בתחום חייבה אותו להעסיק את המנהל, ומאז לא הפעיל הוא שיקול דעת עצמאי בנוגע לענייני החברה.
• החברה לא הוכיחה כי המנהל ביצע את הפעילות מחוץ לישראל.
• היעדר מסמכים המעידים על חלוקת האחריות בין בעל המניות והמנהל לגבי השליטה בחברה נזקף לחובת החברה.
• לא הוצגה תשתית ראייתית המלמדת על הסתמכות של החברה על החלטות רשויות המס באופן המאפשר קבלת טענת השתק בעקבות קביעת רשויות מיסוי מקרקעין לעניין פטור ממס שבח, ולרשות המנהלית סמכות לקבל החלטות סותרות במקרים מסוימים.