13/1/2014
בתאריך 7.1.2014, בהחלטה מקיפה ומפורטת, ביהמ"ש העליון בהרכב השופטים גו'בראן, עמית ושהם הפך החלטה של ביהמ"ש לעניינים מינהליים בתל אביב וקיבל את ערעורה של חברת רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ (להלן: ""החברה" או "המערערת") והורה לרשות שדות התעופה להשיב לרחמני סכום של 1,000,000 ₪ שחולט על ידי רשות שדות התעופה (להלן:" הרשות") מתוך ערבות בנקאית אוטונומית שניתנה על ידי רחמני בצירוף להצעתה במכרז שהוציאה הרשות שדות התעופה לשדרוג מסלולים בנמל התעופה בן-גוריון, וזאת בשל שימוש בלתי סביר בתקנה 16ב(ב)(1) לתקנות חובת המכרזים ובפרט לעניין זכות הטיעון המצויה בתוכו.
את חברת רחמני ייצג משרד עוה"ד דורון, טיקוצקי, צדרבוים, באמצעות עו"ד (רו"ח) ירון טיקוצקי שותף בכיר ומייסד, ועו"ד אפי אוחנה שותף במשרד.
פסק הדין עוסק בשני עניינים עקרוניים:
האחד תוקפה החוקתי של תקנה 16ב(ב)(1) לתקנות חובת המכרזים המעניקה לועדת מכרזים סמכות לחלט ערבות במקרה שבו מציע "נהג במהלך המכרז בערמה, בתכסיסנות או בחוסר נקיון כפיים", והאם היא עומדת בתנאי פסקת ההגבלה הקבועות בסעיף 8 של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
והשני היקפה של זכות הטיעון של מגישי הצעות במכרזים מפני טענות שהועלו כנגדם בגינן קיימת כוונה לחלט את הערבות שהופקדה על ידם כתנאי להשתתפותם במכרז. בהקשר זה עמד בימ"ש על
סיפור המעשה:
רשות שדות התעופה פרסמה מכרז לשדרוג מסלולים בנמל התעופה בן גוריון. חברת רחמני השתתפה במכרז והגישה הצעה שהיתה נמוכה משמעותית יחסית להצעות האחרות שהוגשו. לאור זאת זומן מנכ"ל חברת רחמני לבירור במשרדי הרשות, שנערך למחרת היום, ומתוך הסבריו של המנכ"ל מתברר לרשות כי הוא מבין שהצעת החברה נמוכה וכי במידה שהעבודה תבוצע ע"י חברתו ייגרמו לה הפסדים. יחד עם זאת, לדבריו נפלו טעויות באופן תמחור הצעת החברה, כגון אי העמסת תקורות ועל כן הוא טען בישיבת הבירור כי הוא אינו מתנגד לפסילת ההצעה ובלבד שלא תחולט הערבות שניתנה לרשות ושהדבר לא ימנע מחברת רחמני להשתתף בעתיד במכרזי רשות שדות התעופה. הוא הוסיף ואמר, כי חרף היותה של ההצעה נמוכה, חברת רחמני נכונה לעמוד בהצעתה ולבצע את המכרז אף אם משמעות הדבר שייגרם לה הפסד.
בהמשך לישיבת הבירור נשלח לחברה מכתב המודיע לה על פסילת הצעתה ולאחר מכן החברה זומנה לישיבת שימוע למועד הקבוע שלושה ימים ממועד המכתב, ויום אחד בלבד מהמועד שבו נתקבל המכתב בפועל אצל החברה, כאשר במסגרת מכתב הזימון נאמר לחברה כי קיימת כוונה לחלט את הערבות שהופקדה על ידי החברה כתנאי להשתתפות במכרז וזאת בהתאם לתקנה 16ב(ב) לתקנות חובת מכרזים.
בישיבת השימוע טען מנכ"ל החברה כי הוא אינו תכסיסן וכי קרתה תקלה, ושב ואמר כי אם הרשות מתכוונת לחלט את הערבות, הוא מוכן לבצע את העבודה גם במחיר הפסד ותחת פיקוח אישי שלו.
לאחר שנערך השימוע, הודיעה הרשות כי היא החליטה לחלט סך של 1 מיליון ש"ח מתוך הערבות שהופקדה על ידי החברה בסך של 5 מיליון ש"ח, וזאת על פי סמכותה הקבועה בתקנה 16ב(ב)(1) לתקנות חובת המכרזים, כאשר נימוקי הרשות הנם שנראה על פניו שהחברה נהגה בחוסר תום לב, באשר לאחר שראתה כי לא תוכל לעמוד בהצעתה, הבהירה, כי במידה ותחולט הערבות כולה או חלקה, תהיה מוכנה לבצע את העבודה, אולם זאת תוך אפשרות שעובדים בחברה יתכן שיפגעו באיכות העבודה ו/או בלוח הזמנים, זאת במטרה להקטין את ההפסדים של החברה כתוצאה מביצוע העבודה. כמו כן נטען, כי הועדה רואה בהגשת הצעה רשלנית על פניה, תוך 'חוסר תשומת לב' כהגשת הצעה תכסיסנית וזאת במטרה לזכות במכרז במחיר נמוך, תוך ניסיון של החברה לתגמל עצמה ו/או להקטין את ההפסדים במהלך העבודה.
על החלטה זו הגישה החברה עתירה מנהלית לביהמ"ש לעניינים מנהליים בתל אביב. כבוד השופט זפט קבע בהחלטתו כי ריבוי הסעיפים המתומחרים בהפסד ע"י החברה מובילים למסקנה כי אין חוסר סבירות בהחלטת ועדת המכרזים שלפיה ההצעה תכסיסנית והוגשה בחוסר תום לב, וכי החברה תנסה באם תזכה למצוא סעיפים חריגים על מנת להגדיל את הכנסתה. לפיכך, דחה בית המשפט את העתירה והותיר בעינה את החלטת ועדת המכרזים לחלט את הסכום של 1,000,000 ₪.
החברה הגישה ערעור על פסק הדין לבית המשפט העליון במסגרתו טענה כי:
א. ביהמ"ש קמא התעלם מהסבריו של מנכ"ל המערערת שהוטעה ממסמכי המכרז ביחס לפרשנות של רכיבים שונים.
ב. קיומו של פער בין ההצעה לבין האומדן אינו מעיד, בהכרח, על תכסיסנות, אלא על חובתו של מגיש ההצעה לשכנע את ועדת המכרזים בדבר רצינותו ויכולתו לעמוד בדרישות המכרז, ובכך עמדה המערערת, לטענתה.
ג. מציאת סעיפים חריגים בגינם תהיה המערערת זכאית לתשלום כספים נוספים, מבוצע באופן סטנדרטי וללא קשר להצעת המחיר שהוגשה. עם זאת, אין זה מתקבל על הדעת לתמחר הצעת מחיר בהפסד ניכר על מנת למצוא אחר כך סעיפים חריגים שיפצו על הצעת המחיר הנמוכה. אין מדובר בתכסיסנות אלא בטיפשות.
ד. החברה לכל היותר התרשלה בהגשת הצעת המחיר מתוך "חוסר תשומת לב", אך בודאי שאין מדובר בכוונת זדון או בתכסיסנות. לו דובר בהצעה תכסיסנית, היתה המערערת מתעקשת על זכייתה במכרז ולא היתה מודיעה "באופן ברור" כי לא תתנגד לפסילת הצעתה, ובלבד שלא תחולט ערבותה, בצד בקשה שלא תמנע גישתה למכרזים נוספים בעתיד. שהרי, "איזה 'תכסיסן' יסכים לסגת ממזימתו בדיוק ברגע האמת, בו הוא יכול לממש את זממו".
ה. בשימוע שנערך למערערת נפלו פגמים מהותיים. לא ניתן למערערת זמן מספיק על מנת להיערך לישיבת הבירור ולישיבת השימוע; פוזר "ערפל" על ידי הרשות באשר למטרת ישיבת הבירור תוך שהובהר כי הנושא העומד על הפרק הנו בחינת הצעתה של המערערת בלבד; בזימון לישיבת השימוע לא פורטו הטענות שהופנו כלפי המערערת ונאמר בו כי הוא נערך בהתאם לתקנה 16ב(ב) לתקנות, מבלי לציין באיזו חלופה מדובר. נסיבות אלה הובילו לכך שהמערערת התייצבה לישיבת השימוע מבלי שנעזרה בשירותיו של עורך דין. בכך נפגעו זכויותיה הדיוניות של החברה, כאשר השימוע שנערך היה "למראית עין בלבד".
ו. תקנה 16ב(ב)(1) לתקנות בטלה משום שהיא הותקנה תוך חריגה מסמכות שהוקנתה למתקין התקנות בחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: "החוק"). הקניית סמכות שיפוטית ועונשית שכזו לוועדת המכרזים אינה סבירה וחורגת לחלוטין ממטרותיו ותכליתו של החוק, שמכוחו, כביכול, הותקנה תקנה 16ב(ב)(1), זו פגיעה חמורה ביותר, הנעשית בחקיקת משנה, בזכות הקניין ובזכות הטיעון של הגורם הנענש. כמו כן, תקנה 16ב(ב)(1) איננה סבירה ואינה מידתית, ויש בה משום פגיעה בקניין של משתתף במכרז באופן החורג מהוראות פסקת ההגבלה המצויה בס' 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". התקנות, כמו גם החוק, לא הקנו לועדת המכרזים סמכויות חקירה, בדיקה או שמיעת עדים, שכן ועדת המכרזים אינה גוף שיפוטי או מעין שיפוטי, אלא שהסמכות שמעניקה התקנה יוצרת למעשה מצב בו ועדת המכרזים הינה גם התובעת, גם השופטת וגם המוציאה לפועל של פסקי הדין שלה.
רשות שדות התעופה טענה מנגד כי:
א. אין מקום להתערב בפסיקתו של ביהמ"ש קמא וכי החלטתו שקבעה שאין חוסר סבירות בהחלטת הרשות היא החלטה נכונה.
ב. ניתנה לחברה זכות טיעון מלאה להשיב על טענות הרשות ומעולם לא נאמר לה כי לא תחולט הערבות. המערערת על דעת עצמה בחרה שלא להיות מיוצגת בישיבת הבירור ובישית השימוע.
ג. עצם הגשת הצעת מחיר שאינה כלכלית נושאת בחובה תכסיסנות וחוסר תום לב. הצעת מחיר שרצופה בטעויות רבות ע"י קבלן מנוסה יש בה טעם לפגם והוכחה לכך שהיא נעשתה בכוונה לזכות במכרז בכל מחיר, ולאחר מכן להעמיס על הרשות הוצאות נוספות בסעיפים חריגים, כדי להגדיל את רווחיה מהחוזה.
ד. באשר לטענת בטלות תקנה 16ב(ב)(1) שהעלתה החברה, טענה הרשות כי התקנת התקנה לא יצרה מצב משפטי חדש, שכן סמכות החילוט היתה קיימת עוד קודם לתיקונה של התקנה, ואם כבר, הרי שהתקנה אך צמצמה את שיקול הדעת של ועדת המכרזים.
ה. בעצם המצאת הערבות הבנקאית מצד המציע גלומה הסכמתו למתן שיקול דעת לועדת המכרזים לחלט את הערבות ללא צורך בהליך משפטי.
לאחר שהתקיים דיון בערעור, ביקש בית המשפט העליון לקבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה בסוגיית חוקיותה של תקנה 16ב(ב) לתקנות חובת המכרזים. היועץ המשפטי לממשלה טען כי אין כל עילה להתערבות בתקנה 16ב(ב) הנדונה, שכן היא מצויה בדלת אמות ההסדר המסמיך, שבחוק חובת המכרזים, ומדובר בהסדר סביר וראוי, שאין כל עילה להתערב בו. בתגובה לעמדתו זו של היועמ"ש, שבה וטענה החברה כי מדובר בתקנה חדשה שבתי המשפט טרם נדרשו לבוחנה בדיקה מעמיקה. הקניית הסמכות לוועדת המכרזים לקבוע האם מדובר בתכסיסנות, עורמה וחוסר ניקיון כפיים כמוה כהקניית סמכות עונשית לוועדת המכרזים באופן שאינו סביר וחורג לחלוטין ממטרותיו ותכליתו של החוק. סמכויות שכאלה צריכות להופיע בחקיקה ראשית ולא בחקיקת משנה, ומכאן שהסמכות השיפוטית שניתנה לוועדת המכרזים אינה סבירה, אינה מידתית ויש בה משום פגיעה בזכות הקניין, ללא הליך מסודר של בדיקה, ללא שמיעת ראיות וכל זאת ע"י גוף המורכב בחלקו מנציגי עורך המכרז.
פסק דינו של בית המשפט העליון:
כב' השופט שהם, אשר כתב את החלק הארי של פסק הדין, ניתח תחילה את הטענה בדבר חוקיות תקנה 16ב(ב)(1) לתקנות. בית המשפט יוצא מנקודת הנחה לפיה חילוט ערבות על פי התקנה פוגע בזכות הקניין, ועל כן נדרש לבדוק האם התקנה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה הקבועים בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לאחר ניתוח מעמיק ומקיף של התקנה ושל התכלית העומדת בבסיס התקנה, מגיע כב' השופט שהם למסקנה לפיה התקנה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה:
1) התקנה הותקנה מכוח הסמכה מפורשת בחוק המעניקה לשר האוצר סמכות לקבוע תקנות לביצועו של החוק, לרבות לשם ניהול תקין והוגן של עסקאות, ונושא הערבות במכרז ציבורי נוגע במישרין ל"ניהול תקין והוגן של עיסקאות", לאור חשיבותה של הערבות לקיומו של ערך השוויון בין המציעים השונים, ולשם קידומו של עקרון היעילות הכלכלית. עם זאת, בית המשפט לא קיבל את טענת החברה לפיה מדובר בתקנה הקובעת נורמה עונשית, ולשיטת בית המשפט, אין בעובדה שועדת המכרזים רשאית להפעיל את שיקול דעתה באם לחלט את הערבות כולה או מקצתה כדי ללמד על קיומה של הוראה עונשית.
2) מדובר בתקנה שנועדה לתכלית ראויה, שכן היא נועדה להסדיר בחקיקת משנה את נושא הערבות במכרזים ציבוריים ואת העילות לחילוט הערבות. מטרת התקנה היא, בין היתר, להכווין את התנהגותם של משתתפי המכרז באמצעות תמריץ שלילי, שעניינו האפשרות לחילוט הערבות שניתנה על ידם, כדי שהמכרז ינוהל באופן תקין, שוויוני, ויעיל.
3) התקנה הנה מידתית, שכן "הנזק" הצפוי למשתתפי המכרז, בדמות האפשרות לחילוט ערבותם, כולה או חלקה, ככל שנפלו פגמים שונים בהצעה או בהתנהגותו של המציע, הינו קטן (גם אם לא שולי או זניח), ביחס לתועלת הגלומה בתקנה.
לעניין חוקיותה של תקנה 16ב(ב)(1) הציע כב' השופט גו'בראן גישה שונה מגישתו של כבוד השופט שהם. לגישתו, לנוכח אופיה וחדשנותה של התקנה, הוא סבור כי שאלת חוקיותה קשורה דווקא לאופן הפעלתה בפועל ותשובה אם חוקית היא אם לאו אינה ניתנת להכרעה מראש, מבלי שניתן יהיה לבחון מספר החלטות של ועדות מכרזים שיובאו בפני ביהמ"ש לדיון וישמשו כפרקטיקה מצטברת. יש לבחון את אופן הפעלת הסמכות שניתנה בתקנה על פני מספר מקרים יחד עם בחינת מתן זכות הטיעון שניתנה למציעים במקרים אלה, ולהביא בחשבון גם את ההנמקה שנתנה ועדת המכרזים להחלטות אלו. רק בחינה של הגורמים האלה יחד ולאורך הצטברות מקרים תוכל לתת את התשובה המדויקת לשאלת חוקיותה של תקנה 16ב(ב)(1).
לאור קביעה זו, נדרש בית המשפט לבחון את זכות הטיעון שעל ועדת המכרזים להעניק למציע כאשר עולה האפשרות לחלט את ערבותו. עמדת הפסיקה הנה כי יש לאפשר זכות טיעון למציע במכרזים ציבוריים, שעה שזכות לכאורית שלו עלולה להיפגע כתוצאה מהחלטתה של ועדת המכרזים. אשר לאופן מימושה של הזכות, מקובל להתייחס לשלוש דרישות, אשר צריכות להתקיים בהליך של שימוע, והן: א) יש להביא לידיעתו של הפרט את מהות האשמה או הטענה שהרשות אמורה להחליט בהן; ב) על הטיעון להיעשות לפני ההחלטה ולא לאחריה; ג) מתכונת הטיעון חייבת להיות הוגנת, כאשר היקף החובה וצורת השימוע יהיו תלויים בנסיבות הקונקרטיות של העניין הנדון.
בהקשר של זכות הטיעון לעניין תקנה 16ב(ב) לתקנות חובת מכרזים, קובע בית המשפט כי על-מנת שתתקיים זכות טיעון כהלכתה, יש להקפיד על זכות טיעון כדלקמן:
1) להביא לידיעתו של המציע, רצוי בכתב, את מהות הטענות הנטענות כלפיו, בפירוט רב ככל האפשר, ולהבהיר לו מפורשות כי נשקלת האפשרות לחלט את ערבותו, כולה או חלקה, בשל אחת העילות המנויות בתקנה 16ב(ב), תוך ציון התקנה המתאימה באופן מפורש.
2) ככל שנשקלת האפשרות לחלט את הערבות בשל היותה של ההצעה תכסיסנית, יש להפנות לתקנה 16ב(ב)(1), ולהבהיר, מדוע סבורה הועדה כי מדובר בהצעה תכסיסנית, תוך הפנייה לחומר או למידע המונחים לפניה.
3) יש לזמן את המציע לשימוע בהתראה מספקת, תוך מתן פרק זמן סביר להכין את עצמו להליך זה, ושהות להתייעץ עם גורמים משפטיים ומקצועיים. ככל שירצה בכך, יהא רשאי המציע להופיע לשימוע כשהוא מלווה על-ידי עורך דין.
4) במסגרת השימוע, יש לשמוע את טענותיו של המציע בלב פתוח ובנפש חפצה, תוך שמירה על זכותו להגיב על המידע שברשות הועדה ועל הטענות שהופנו כלפיו.
5) על השימוע להתקיים טרם שתיפול החלטה על-ידי ועדת המכרזים, ובמידת הצורך תינתן האפשרות למציע להשלים את טיעוניו בכתב.
רק לאחר שמוצתה זכות הטיעון הנתונה למציע, על כלליה ודקדוקיה, רשאית ועדת המכרזים ליתן את החלטתה המנומקת בנושא.
יישום כללים אלה בעניינה של המערערת, מביא את בית המשפט למסקנה לפיה לא ניתנה לחברה זכות טיעון אמיתית ואפקטיבית, על-מנת להתגונן כראוי מפני הטענה, כי הוגשה על ידה הצעה תכסיסנית או כי היא נהגה בתכסיסנות ובחוסר תום לב. על כן, התוצאה המתחייבת, בשל הפגמים המהותיים שנפלו בנושא זכות הטיעון, היא בטלותה של ההחלטה המנהלית לחלט מיליון ₪ מסכום ערבותה של החברה. המערערת. עמדתו זו של בית המשפט נסמכת על כך שבמכתב השימוע לא היתה הפניה לתקנה הספציפית, היינו לס"ק (1) באותה תקנה, ולא נאמר כי מדובר בהצעה תכסיסנית; לא פורטו במכתב הטענות והאסמכתאות לכך כי מדובר בהצעה תכסיסנית; פרק הזמן שעמד לרשות החברה עד למועד השימוע היה קצר יחסית, ומנכ"ל החברה לא היה מודע לאפשרות להיוועץ בגורמי מקצוע ולהגיע לישיבה בלוויית עורך דין.
גם בישיבת הבירור נאמר כי הכוונה לקיים "ישיבת בירור בדבר חילוט ערבות הצעה... על-פי תקנה 16(ב) לתקנות חובת המכרזים", ללא הפניה לתקנה הרלבנטית וללא אזכור במפורש של הטענה כי מדובר בהצעה או בהתנהלות תכסיסנית. לאור זאת, בית המשפט התרשם כי נראה בעליל, כי מנכ"ל החברה לא הבין את הקשר הדברים, היינו, כי נשקלת האפשרות לחלט את ערבותו, בשל הגשת הצעה תכסיסנית או בשל התנהגות תכסיסנית מצידו.
על אף שבכך ניתן היה לסיים את הדיון בתיק ולקבל את הערעור, בחן בית המשפט, למעלה מן הצורך, את השאלה, האם אכן מדובר בהצעה תכסיסנית או בהתנהגות תכסיסנית מצד החברה, במסגרת המכרז, מושא ערעור זה. לעניין משמעות הביטוי "הצעה תכסיסנית", קובע בית המשפט כי אין בעובדה שמדובר בהצעה הפסדית או גרעונית, כדי להביא לפסילת ההצעה בהיותה הצעה תכסיסנית, וכי לעיתים, יש הגיון כלכלי, מבחינתו של המציע, בהגשת הצעה מעין זו, בהיותה מבוססת על שיקולים ארוכי טווח, כגון "חדירה לשוק, ביסוס מעמד, צבירת מוניטין או רצון להרחיב תחומי עיסוק, וכל זאת תוך ספיגת הפסד בטווח הקצר". בית המשפט עומד על כך שתכסיסנות טבולה ברמייה, באי יושר ובהיעדר תום לב. בחינת ההצעה על ידי ועדת המכרזים צריכה להיעשות על בסיס ענייני והיא אינה נדרשת לבחון את שיקולי הרווח וההפסד של המציע אלא את רצינותו ואת יכולתו לעמוד בהתחייבויותיו.
לגישת בית המשפט, אין בטעמים שנמנו על-ידי ועדת המכרזים כדי ללמד על היותה של הצעת החברה תכסיסנית, או כי מדובר בהתנהלות תכסיסנית מצידה. מטבע הדברים, מטרתו הברורה של התכסיסן היא לזכות במכרז, ויהי מה, ולהפיק בהמשך רווחים ניכרים, אלא שהצעתה של החברה למשוך את הצעתה לאחר ישיבת הבירור, מעיד על כך שאין מדובר בהצעה תכסיסנית שנועדה לזכות במכרז בכל מחיר. אשר לנימוק השני של ועדת המכרזים לפיה המדובר בהצעה רשלנית, עומד בית המשפט על כך שהצעה רשלנית או כזו שנעשתה בחוסר תשומת לב, לא תשמש לעולם בסיס לטענת תכסיסנות, כיוון שאין עסקינן בנקיטת דרכי רמייה, ובפעולות הנגועות באי יושר ובחוסר תום לב, מתוך כוונה לזכות במכרז. לבסוף קובע בית המשפט כי אין זה מתקבל על הדעת שהמערערת הגישה הצעה הכוללת "מצבור טעויות" בהיסח הדעת. מעבר לכך שטענה זו סותרת את טענת הרשלנות, מדובר בדברים בעלמא שאין להם תימוכין בחומר שעמד לפני הוועדה, ולא היה מקום לדחות את דברי מנכ"ל החברה, לפיהם נעשו טעויות בלתי מכוונות בתחשיבים. כל הסימנים מעידים כי מדובר, אכן, בהצעה שהוכנה ברשלנות ובחוסר תשומת לב מספקת, והיא היתה ראויה להיפסל בשל כך. ואולם, מכאן ועד לקביעה כי מדובר בהצעה תכסיסנית או בהתנהלות תכסיסנית של המערערת, המרחק רב ביותר.
לאור האמור, קבע בית המשפט כי דין הערעור להתקבל, והוא הורה לרשות להשיב למערערת את סכום הערבות שחולט על-ידה, בסך מיליון ₪, כשהוא נושא הצמדה וריבית ממועד החילוט ועד לתשלום בפועל, וכן חייב את הרשות בהוצאות ההליך בסך 30,000 ₪.
חיפוש 
סגור 
