לא ניתן לרשום הערת אזהרה במקרקעין בגין זכויות בנייה המיועדות לניוד

במסגרת פסק דין שניתן ביום 9/9/15 בבית המשפט העליון (ע"א 467/14 שרה דול שטינברג נ' חברת לילינבלום 13 בע"מ ואח'), נדונה השאלה האם ניתן לרשום הערת אזהרה בגין זכויות בנייה המיועדות לניוד. בין שטיינברג (להלן: "המבקשים") וחברת לילינבלום (להלן: "המשיבה 1") נחתם הסכם לפיו רכשו המבקשים את מלוא הזכויות במקרקעין למעט זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות אשר נשארו בבעלות המשיבה 1, ונרשמה הערת אזהרה לטובת המבקשים על המקרקעין.

שנתיים לאחר מכן נחתם הסכם בין המשיבה 1 וחברת גילית אחזקות (להלן: "המשיבה 2") לפיו מכרה המשיבה 1 למשיבה 2 את מלוא זכויות הבנייה הקיימות בקרקע והניתנות לניוד, ונרשמה הערת אזהרה בגין זכויות הבנייה לטובת המשיבה 2. המבקשים עתרו לבית המשפט המחוזי בבקשה להצהיר כי ההערה שנרשמה לטובת המשיבה 2 עומדת בסתירה להערת האזהרה שנרשמה לטובתם, וכי יש להורות על מחיקתה. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה וקבע כי קיימים טעמים מעשיים טובים התומכים בכך שיתאפשר רישום של הערת אזהרה בגין עסקה לניוד זכויות בנייה וזאת לשם מניעתן של "טעויות משפטיות" מצידם של קונים תמימים הסוברים כי הם רוכשים נכס הכולל זכויות בנייה בלתי מנוצלות חרף העובדה שנחתם חוזה לניודן.

עוד נקבע, כי עסקה למכירת זכויות בנייה מגבילה את זכות הבעלות והשימוש במקרקעין ועל כן מדובר ב"עסקה" כמשמעה בסעיף 126(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין") המאפשרת רישום הערת אזהרה ברשם המקרקעין. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ערערו המבקשים לבית המשפט העליון וטענו כנגד פסק הדין במספר מישורים:

א. במישור המשפטי טענו כי זכויות בנייה המיועדות לניוד אינן זכויות במקרקעין, ולכן לא ניתן לרשום הערת אזהרה בגינן, מבחינה מעשית  טענו כי רישום הערת אזהרה על זכויות בנייה עלול לגרום בפועל להפיכתם של בעלי המקרקעין ל "בני ערובה" של בעלי הערת האזהרה אשר יוכלו להטיל מגבלות על זכות הבעלות עצמה לרבות השימוש בה ועבירותה.

ב. במישור העובדתי טענו המבקשים כי בידי המשיבה 1 היו קיימים אמצעים אחרים לעיגון רישומי זכויות הבנייה כגון השארת חלק קטן מן המקרקעין בידה והצמדת זכויות הבנייה לחלק זה, אלא שהמבקשת 1 לא פעלה בדרך זו כיוון שרצתה להימנע מן ההשלכות הכלכליות הנובעות מכך. בנוסף נטען כי המבקשת 1 לא היתה רשאית לרשום הערת אזהרה לאחר שחתמה על חוזה עם המבקשים כיוון שלא היתה עוד הבעלים של המקרקעין. לבסוף, ובנוגע להסכם שנחתם בין המבקשים למשיבה 1, נטען כי רישום ההערה בין המשיבה 1 למשיבה 2 מנוגד להסכם שלטענתם כלל לא מאפשר העברת זכויות בנייה לצד שלישי.

מנגד, טענו המשיבות במישור המשפטי כי ממכלול פסיקת בית המשפט עולה כי זכויות הבנייה לניוד מהוות חלק מזכות הבעלות של המקרקעין וכי מדובר בזכויות כלכליות חשובות שרישומן ימנע עסקאות סותרות. שיקולי מדיניות רצויה, לאור סעיף 126 לחוק, מובילים לכך שמירב הזכויות הקשורות במקרקעין יירשמו במרשם המקרקעין כדי לשקף בפני כולי עלמא את מצבו של הנכס. במישור העובדתי טענו המשיבות כי רישום הערת האזהרה איננו מנוגד לחוזה שנחתם בין המבקשים והמשיבה 1.

טרם ההכרעה בעניין, התייחס בית המשפט לשאלה מוקדמת שהנה משפטית באופייה:

האם כלל ניתן לרשום הערת אזהרה בגין הקצאת זכויות בנייה המיועדות לניוד?
תחילה עמד בית המשפט על התכליות לשמן קיימת האפשרות לרשום הערת אזהרה: תכלית מרכזית היא למנוע עסקה הסותרת את תוכן ההערה, ותכליות נוספות הן הבטחת רשת ביטחון לקונה מפני העברתה של הזכות במקרקעין לצדדים שלישיים והענקת עדיפות לקונה על שאר נושי החייב במקרה של חדלות פרעון. לאורן של תכליות אלו, קבע בית המשפט כי הן משיקולי פרשנות ההסדר החקיקתי והן משיקולי מדיניות, נובעת המסקנה כי ככלל הערת אזהרה תירשם רק בגין התחייבות לביצוע עסקה במקרקעין בזכות הרשומה בפנקסי המקרקעין. שיקול מדיניות מרכזי שהוביל למסקנה זו נוגע לתפקידיו וסמכותו של רשם המקרקעין ברישום הערת אזהרה. תפקידו הוא מנהלי-טכני ולא שיפוטי.

רישום הערות אזהרה בגין זכויות בנייה המיועדות לניוד עלול להטיל על רשם המקרקעין תפקיד שיפוטי בו יידרש לקבל החלטות מורכבות מתחום דיני התכנון והבנייה, שאינן בתחום מומחיותו ועלולות להוביל לפגיעה במרשם. לפיכך, אופי הליך רישום הערת אזהרה שאמור להיות פשוט ומהיר מוביל למסקנה כי אין לרשום הערות אזהרה בגין התחייבות הנוגעת לזכויות בנייה. לאור ההכרעה הנ"ל בשאלה המקדמית, קיבל  בית המשפט את הערעור.

בית המשפט קבע את הסיכון בגין תאונות משפטיות ניתן לצמצם על ידי רישום ההסכמות בקשר עם זכויות הבניה בתקנון הבית המשותף (כאשר מדובר בבית משותף) או בהסכם שיתוף הניתן לרישום בלשכת רישום המקרקעין (כאשר אין מדובר בבית משותף) ובכך להביא את ההסכמות לידיעת כולי עלמא. באמרת אגב, העלה בית המשפט את האפשרות כי יש לבחון יצירת מנגנון בו ועדה מקומית הסבורה שיש תועלת בניוד זכויות בשטחה תנהל גם את רישומן.