כיצד לסווג לצרכי מס, הכנסה שצמחה ממכירתן של ארבע דירות, אקטיבית או פאסיבית?

נישום בעל עסק בתחום השילוט רכש מגרש במטרה לבנות בית דו משפחתי לשם מגורים. נוכח גודל המגרש החליט הנישום לבנות שתי יחידות דיור האחת למגורים והאחרת למכירה (להלן: "שתי היחידות הראשונות"). עם תום הבניה קיבל הנישום הצעה מאת צד שלישי אשר היה מעונין לרכוש את שתי היחידות הראשונות. הנישום מכר את יחידות הדיור בפטור בהתאם להוראת השעה ואיתר קרקע חלופית לבניה.

הקרקע החלופית שאותרה התאימה לבנייתן של  ארבע יחידות דיור. בעל הקרקע התעקש למכור את כולה ולפיכך הנישום רכש את כל הקרקע ולאחר מכן מכר רבע מן הקרקע במחיר עלות ללא כל רווח. על גבי הקרקע שנותרה בנה הנישום שלושה בתים , אחד יועד למגורים ושניים נוספים למכירה (להלן: "שתי היחידות הנוספות").

מימון שלושת הבתים נעשה ברובו תוך שימוש בהונו האישי של הנישום בסך 5.5 מליון ₪ והיתרה בסך של 1.5 מליון ₪ מומנה על ידי לקיחת משכנתא. השאלה המשפטית העולה מהרקע העובדתי הנ"ל היא: כיצד יש לסווג לצורכי מס את ההכנסות ממכירת שתי היחידות הראשונות ושתי היחידות הנוספות, כהכנסה אקטיבית/עסקית או כהכנסה פאסיבית/הונית? 

הכנסה אקטיבית/עסקית נובעת מפעילות מתמשכת, ממשית ושיטתית. להפקתה נדרשת יגיעה אישית של בעל העסק או מי מטעמו. מקורות ההכנסה האקטיבית  קבועים בסעיפים 2(1) ו 2(2) לפקודת מס הכנסה (להלן: "הפקודה"). הכנסה  פאסיבית/הונית מהווה תשואה על הון מושקע ולא נדרשת כל יגיעה אישית להפקתה. מקור ההכנסה ההונית קבוע בסעיף 89 לפקודה, על הכנסה הונית שמקורה בנכס מקרקעין מוטל מס על פי חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג-1963.

לאור ההגדרה הרחבה בסעיף 1 לפקודה למונח "עסק". מצאו בתי המשפט לנכון לקבוע שורה של מבחני עזר אשר באמצעותם תבחן השאלה האם הכנסה היא ממקור עסקי או הוני:

  א. מבחן התדירות: לפי מבחן זה תדירות עסקאות גבוה מצביעה על הכנסה עסקית. כל זאת בהתאם לאופי העיסוק.
  ב. מבחן הבקיאות והמומחיות: ככל שרבה יותר בקיאותו ומומחיותו של הנישום בתחום בו נעשית העסקה כך תגבר הנטייה לראות בה כפעילות עסקית, ולהיפך. הבקיאות איננה חייבת להיות של הנישום אישית והיא יכלה להיות של המייעץ לו בביצוע הפעולות.
   ג. מבחן תקופת ההחזקה בנכס: לפי מבחן זה, תקופת החזקה קצרה עשויה להצביע כי מדובר בפעילות עסקית, ככל שתקופת ההחזקה תתארך כך תגבר הנטייה לראות בעסקה כהונית. כל זאת בהתחשב בטיב העסקה, כאשר תקופת החזקה הנחשבת לארוכה בעסקת ניירות ערך יכול ותחשב כקצרה כאשר מדובר בעסקת מקרקעין.
  ד. מבחן הארגון או הפעילות הקבועה והמתמשכת: פעילות מתמשכת וקיומו של מקום עסק קבוע ומנגנון כגון: צוות עובדים , מערך רישומי, תיעוד מסודר, סמל מסחרי וכו' יש בהם כדי לחזק את הטענה כי מדובר בהכנסה עסקית.
  ה. מבחן המימון: לפי מבחן זה, מימון הפעילות העסקית בהון זר, באשראי ולזמן קצר מעיד על פעילות עסקית. ההנחה בבסיס המבחן היא כי כאשר אדם מנצל מימון לטווח קצר לשם קניית נכס ומכירתו, סביר להניח כי מדובר בפעילות עסקית.
   ו. מבחן ההשבחה: ההנחה בבסיס מבחן זה היא כי פעילות השבחה לקראת מכירת נכס נעשית במסגרת פעילות מסחרית-עסקית. טיפוח יזמות ושיווק מצביעים על פעילות עסקית, ולפיכך הנטייה תהיה לסווג את ההכנסה כעסקית.
  ז. מבחן טיב הנכס:  טיב הנכס ישפיע על סיווג ההכנסה, נכס המיועד למסחר שוטף יכול להוביל למסקנה כי ההכנסה היא עסקית. בעוד נכס המיועד להשקעה לטווח ארוך יוביל למסקנה כי ההכנסה הינה פאסיבית.
  ח. ייעוד התמורה: ככלל, אין בייעוד התקבולים עצמו כדי לקבוע את אופי ההכנסה. מבחן זה יוחל במקרי ספק. ההנחה היא כי בחינת התמורה בגין עסקה יכולה ללמד על אופי העסקה.
  ט. מבחן היקף ההשקעה: היקף השקעה גבוה מצד הנישום מצביע על פעילות עסקית מצידו, זאת תוך בחינת היקף ההשקעה בהשוואה להיקף פעילותו בתחומים אחרים ולמשאביו הכספיים. מקובל לראות במבחן זה כמבחן הנלווה למבחנים אחרים.
   י. מבחן הנסיבות המיוחדות: מדובר ב "מבחן גג" שביכולתו לשנות את התוצאה הנובעת משקלול כל המבחנים האחרים. הכוונה במבחן זה היא לקיומן של נסיבות מיוחדות הכרוכות במקרה ובכוחן להכריע האם מדובר בפעילות עסקית או לא. במסגרת המבחן ניתן לבחון את כוונת הצדדים, נסיבות הרכישה, נסיבות המכירה וכו'.

אין נוסחה מתמטית המאפשרת לשקול את המבחנים ולהגיע לתוצאה מדויקת. כל אחד מן המבחנים איננו הכרחי ואף איננו מספיק לשם סיווג ההכנסה. הכנסה תסווג בהתאם לנסיבות כל מקרה ומקרה. יישום המבחנים שפורטו לעיל על עובדות המקרה הנדון, איננו מוביל למסקנה חד משמעית. בעוד מבחנים מסוימים מעידים על פעילות עסקית, אחרים מעידים על פעילות פאסיבית.

למרות האמור, בשקלול המבחנים, ניתן לומר כי ביחס להכנסה שנבעה משתי יחידות הדיור הראשונות, מרבית המבחנים מצביעים על כך כי יש לסווגה כהונית. בעוד בכל הקשור לשתי יחידות הדיור הנוספות, קשה בשלב זה להעריך את סיווג העסקה מאחר והן טרם נמכרו. אולם גם ביחס אליהן קיימות אינדיקציות המעידות על סיווג ההכנסה כהונית, הגם שאלו פחות מובהקות מאשר ביחס לשתי יחידות הדיור הראשונות.

לסיכום יישום המבחנים לגבי שתי היחידות הראשונות מטה את הכף לטובת סיווג ההכנסה כהונית. יישום המבחנים לגבי מכירת שתי היחידות הנוספות אף הוא מוביל למסקנה כי ניתן לסווג את ההכנסה כהונית אך האינדיקציות לכך פחות מובהקות.