מבחני שליטה וניהול של חברה בחו"ל

מאת: אלי דורון, עורך דין - ירון טיקוצקי, עורך דין (רואה חשבון) - אייל פלד, משפטן

2/7/2012

מבחני השליטה והניהול בהתבסס על עמ"ה 1029/00 יצחק ניאגו ז"ל נ' פקיד שומה, והשלכותיו אודות תכנוני מס של ישראלים המעוניינים להתנהל בחו"ל

חשיבותו של תכנון מס בינלאומי נכון ומדויק ידוע לכל ישראלי המעוניין לנהל עסק בחו"ל, ובכל זאת נורת אזהרה שנדלקה לאחרונה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי צריכה להאיר ביתר שאת את תשומת ליבם של המעוניינים לפעול מחוץ לישראל לסוגיית החשיבות הגדולה הטמונה בתכנון מס מקצועי - ובמה דברים אמורים?
 

שליטה וניהול של חברה במסגרת סעיף 1 לפקודת מס הכנסה: סוגיית "השליטה והניהול" של חברה, אשר מוגדרת נורמטיבית במסגרת סעיף 1 לפקודת מס הכנסה, משליכה במישרין ובאופן מהותי על סיווג מקום תושבותה של חברה. ועם זאת, סוגייה משמעותית זו כמעט ולא הגיעה לפתחם של בתי המשפט בישראל בשנים האחרונות. מחסור זה בפסיקה שתקבע מסמרות בדבר פרשנות החוק, הוביל לחוסר ודאות בדבר התשובה לשאלה כיצד ייקבע מהו המקום שממנו נשלטת ומתנהלת החברה, כאשר לשאלה זו חשיבות רבה מבחינת מיסוי החברה בישראל. 

ניהול ושליטה בחברה הפועלת בחוץ לארץ

פסק הדין התקדימי שניתן בבית המשפט המחוזי מפי כב' השופט אלטוביה מגן במסגרת עמ"ה 1029/00 יצחק ניאגו ז"ל נ' פקיד שומה כפר סבא, אשר דן במישרין בסוגיית "השליטה והניהול", נכנס לעובי הקורה בסוגיית מבחן הניהול והשליטה, והמחיש את הצורך בתכנון מס מדויק וקפדני: בקליפת האגוז, נזכיר כי פסק הדין עסק בחברה ישראלית, אשר נוסדה בשנת 1987 על ידי המערערים - בעלי המניות של החברה. בשנת 1990 החליטו המערערים לייסד חברה נוספת, זרה, אשר נרשמה באיי הבהאמס. במסגרת הסכם בין החברה הישראלית לבין החברה הזרה, רכשה החברה הישראלית את פעילותה העסקית של החברה הזרה תמורת 22.4 מיליון ₪. באותו היום החליטה החברה הזרה לחלק לבעלי מניותיה, המערערים, דיבידנד בסך 22.4 מיליון ₪. גדר המחלוקת עלה כאשר פקיד השומה טען כי החברה הזרה הינה חברה אשר "השליטה והניהול" בה בוצעו מישראל ע"י המערערים ועל כן הכנסות המערערים מדיבידנדים חייבות במס מכוח הוראות סעיף 2(4) לפקודה (במתכונתו דאז). עוד טען פקיד השומה כי אופן ביצוע מכירת פעילות החברה הזרה וחלוקת הדיבידנדים מעיד על כך שמדובר בעסקה מלאכותית. לעניין זה, חשוב לשים לב כי מקום מושבם של שלושת הדירקטורים של החברה הזרה היה בחו"ל - כך שהם לא היו תושבי ישראל. כמו כן, ישיבות מועצת המנהלים של החברה התקיימו מחוץ לגבולות ישראל, חשבון הבנק ומשרדי החברה מוקמו מחוץ לגבולות ישראל ואף הניהול השוטף של החברה נעשה מחוץ לישראל. משכך, טענו המערערים כי מקור הדיבידנדים שחילקה החברה הזרה לבעלי מניותיה, תושבי ישראל, התקבל מחוץ לישראל, ומשכך, כך נטען, אינו חייב כלל במס בישראל. ועל אף האמור, דחה ביהמ"ש את הערעור, קיבל את טענות פקיד השומה במלואן ואגב כך קבע כי יש לראות את החברה הזרה ככזו שעסקיה נוהלו מישראל. בית המשפט קבע כי לא די בכך שדירקטוריון החברה הזרה, חשבון הבנק שלה ומשרדיה מוקמו מחוץ לישראל כדי להוביל מניה וביה לקביעה השליטה והניהול בחברה בוצעו מישראל. אליבא כבוד הש' אלטוביה מגן, קביעה כזו תיעשה אך ורק לאחר התחקות עובדתית טהורה אחר התשובה לשאלה – "היכן התקבלו בפועל ההחלטות האסטרטגיות בחברה". לאחר שמיעת העדים ובחינת הראיות שהוצגו בפניו, הגיע השופט אלטוביה למסקנה לפיה בעלי המניות הישראלים, ולא הדירקטורים תושבי החוץ, הם אלו שלאמיתו של דבר החליטו עם אילו לקוחות לבוא בהתקשרות עסקית. למעלה מכך, השופט סבר כי הם אלו שחרצו את גורל החברה הזרה להתחסל (חיסול אשר נבע משיקולי חיסכון מס מלאכותיים). אף העובדה שמנהלי החברה הזרה עסקו במקביל בניהול חברות נוספות, עזרה לשופט אלטוביה לפקפק במחויבותם של אותם דירקטורים כלפי שגשוגה הכלכלי של החברה הזרה.

עינינו הרואות, כי לאור פסיקה משמעותית זו, מתעצם הצורך בתכנון מס נכון ומדויק עבור ישראלים המעוניינים להתנהל בחו"ל. תכנון מס שכזה דורש עבודה הכנה מקוצעית ויסודית, בהיותו כרוך בהקמה של מבנה ניהולי ממשי וקוהרנטי אשר יתיישב הן עם הוראות החוק והן עם כוונת המחוקק, כך שיפייס אף את דעתו של בית המשפט בעת הצורך. כך, למשל, כיום ידוע לכל כי ישנה חשיבות גדולה לסוגיית הפרדת הסמכויות בין נושאי משרה בחברה הזרה לבין סמכויות בעלי מניותיה. סוגייה זו, וסוגיות דומות, יכולות להיפתר באמצעות תכנון מס מקצועי אשר ייתן מענה לסוגיות מעין אלה וינטרל חשיפות מיותרות. תכנון מס שכזה יחייב בנייה של מנגנון מתוחכם ואמיתי, אשר במסגרתו יתקבלו ההחלטות האסטרטגיות של החברה הזרה מחוץ לישראל, בדרך, כאמור, אשר תהיה מקובלת על כל הנוגעים בדבר.