מאת:

רשלנות רפואית בהריון עקב אי ביצוע בדיקות גנטיות

רשלנות רפואית היא תת-תחום של דיני הנזיקין, העוסק במצבים שבהם גורם רפואי חורג מסטנדרט הטיפול הסביר וכתוצאה מכך נגרם נזק למטופל. בדרך כלל מדובר ברופא או איש צוות רפואי שלא נקט במידת הזהירות או המיומנות המצופה ממנו. בתחומי ההריון והלידה, רשלנות רפואית יכולה להתבטא במגוון דרכים – החל מטיפול שגוי באם או בעובר במהלך מעקב ההריון או הלידה, ועד העדר אבחון או יידוע. למעשה, במקרים רבים של רשלנות בהריון לא מדובר בנזק פיזי שהרופא גרם במעשיו, אלא בפגיעה שנגרמה עקב מחדל: הרופא לא אבחן בזמן בעיה בעובר, או לא מסר להורים מידע חיוני אודות מצב העובר והשלכותיו . מחדלים אלה עלולים למנוע מההורים לקבל החלטות מושכלות לגבי ההריון – כגון הבחירה לסיים את ההריון במקרה של מום משמעותי – ובכך לשלול מהם את חופש הבחירה בניהול חייהם. לכן רשלנות רפואית בהריון כוללת במיוחד מצבים שבהם הצוות הרפואי לא ביצע בדיקות מתאימות או לא יידע את ההורים כראוי, וכתוצאה מכך נולד ילד עם בעיה רפואית חמורה שהייתה ניתנת לגילוי מראש.
 

חובת הרופא ליידע ולהפנות לבדיקות גנטיות בהריון

אחד הביטויים המרכזיים לרשלנות רפואית במעקב הריון הוא אי-עמידה בחובת היידוע וההפניה לבדיקות גנטיות. לרופא הנשים (הגניקולוג) המלווה את ההריון קיימת חובה מקצועית ומשפטית לספק להורים מידע מלא על כל הבדיקות הגנטיות האפשריות והרלוונטיות עבורם . חובה זו חלה גם בהריון שגרתי לחלוטין, ואפילו כאשר לפי הידוע אין גורמי סיכון מיוחדים – על הרופא ליידע את המטופלת והמטופל לגבי הבדיקות הגנטיות המקובלות ברפואה, ולהפנותם לביצוען לפי הצורך . מידע זה כולל הן בדיקות סקר גנטיות ובדיקות נשאות הנמצאות במסגרת סל הבריאות, והן בדיקות מתקדמות הדורשות מימון פרטי. חשוב להדגיש כי לפי הפסיקה בישראל, חובת היידוע משתרעת גם על בדיקות שאינן כלולות בסל הבריאות – הרופא חייב ליידע את המטופלים על קיומן של בדיקות גנטיות פרטיות זמינות, גם אם מדובר בבדיקות יקרות הממומנות באופן פרטי . רופא שאינו מוסר מידע מלא על אפשרויות הבדיקה, או שאינו מפנה לביצוע בירור גנטי מתאים, מפר את חובת הזהירות שלו כלפי המטופלים. במצב כזה, אם נולד בהמשך ילד הסובל ממחלה או ליקוי גנטי שניתן היה לגלותו באמצעות אחת מאותן בדיקות בהריון, קיימת עילה לטעון לרשלנות רפואית ולתבוע פיצויים.
חובת היידוע כוללת לא רק הזכרה כללית של שם הבדיקה, אלא גם הסבר מובן על מטרת הבדיקה, מהלכה, משמעות תוצאותיה וההשלכות האפשריות. פעמים רבות רופאי נשים מוסרים להורים בתחילת ההריון “רשימת בדיקות” מבלי להרחיב, ולכן על ההורים לשאול ולקבל מידע ברור. עם זאת, האחריות הראשית רובצת על הרופא: עליו לוודא שההורים מבינים את האפשרויות העומדות לרשותם. במקרים מסוימים, עליו אף להפנות את בני הזוג לייעוץ גנטי מקצועי (למשל, כאשר יש היסטוריה משפחתית של מחלה תורשתית, או כשמוצא אתני מסוים של ההורים מצדיק בדיקות ספציפיות). הימנעות מהפניה לייעוץ גנטי או מביצוע בדיקות סקר מקובלות עלולה גם היא להיחשב כהתרשלות במילוי התפקיד.
בנוסף, חובת התיעוד מתקשרת לחובת היידוע: על הרופא לתעד ברשומות הרפואיות אילו הסברים ניתנו ואילו בדיקות הוצעו. כפי שנפרט בהמשך, העדר תיעוד בכתב על שיחה עם המטופלים לגבי בדיקה גנטית עשוי לפעול לחובת הרופא בהליך משפטי . לסיכום, רופא הנשים חייב, בכל הריון, ליידע ולהסביר על כל הבדיקות הגנטיות העומדות לרשות ההורים – בדיקות סקר בסיסיות, בדיקות נשאות למחלות תורשתיות (כגון ציסטיק פיברוזיס, SMA, טיי-זקס וכד’), ובדיקות חדשניות ומתקדמות יותר הזמינות באופן פרטי (כגון בדיקות DNA עוברי, ריצוף גנטי מתקדם, צ’יפ גנטי וכד’). רק כך יוכלו ההורים לקבל החלטות מודעות באשר לביצוע הבדיקות, להמשך ההריון וטיפול בעובר, ולהגשים את זכותם לאוטונומיה על גופם וחייהם.
 

המקרה המשפטי הטיפוסי: לידת ילד עם מחלה גנטית שלא אובחנה בהריון

נתאר תרחיש שכיח למרבה הצער: זוג הורים מצפה לילד, עובר את ההריון בתחושה שהכל כשורה, ויולדים תינוק. זמן קצר לאחר הלידה מתברר שהתינוק סובל ממחלה גנטית קשה או ממום מולד משמעותי. בדיעבד מתגלה שאותה מחלה תורשתית הייתה ניתנת לאבחון במהלך ההריון – למשל, באמצעות בדיקת סקר גנטית פשוטה של הנשאות אצל ההורים, או באמצעות בדיקת מי שפיר/סיסי שיליה ובדיקות גנטיות לעובר. ההורים ההמומים מבינים שככל הנראה איש לא הפנה אותם לבדיקות המתאימות במהלך ההריון, והם כלל לא היו מודעים לאפשרות לגלות את המחלה מראש. במקרים מסוימים, ייתכן שהרופא הזכיר בדיקה אך לא הדגיש את חשיבותה, או שההורים לא הבינו כי מדובר בבדיקה חיונית ולא “רשות” בלבד.
בתרחיש כזה, הורים פונים לייעוץ משפטי בטענה כי לו היו יודעים על הסיכון הגנטי ובודקים כנדרש, היו מגלים את הבעיה מבעוד מועד. גילוי כזה היה מאפשר להם – בכובד לב אך באופן אחראי – לבקש הפסקת הריון במסגרת הוועדות להפסקת הריון הקבועות בחוק. החוק בישראל מתיר הפסקת הריון במקרים של סכנה לבריאות העובר או האם, או במקרה של מום קשה בעובר, באישור ועדה רפואית. במקרה של מחלה גנטית חמורה בעובר, ועדת הפסקת הריון הייתה ככל הנראה מאשרת להפנות את ההורים להליך הפסקת הריון בהתחשב בסבל הצפוי לילד ולהוריו. ההורים, שאיבדו את ההזדמנות לבחור בכך במהלך ההריון, ניצבים כעת בפני גידול ילד עם צרכים מיוחדים לכל חייו – משימה הכרוכה בהתמודדות רגשית וכלכלית אדירה, שאותה היה ניתן למנוע אילו הרופא והצוות הרפואי פעלו כנדרש.
מבחינה משפטית, כתב התביעה במקרים כאלו יטען לרשלנות רפואית מצד הרופא וגורמי הצוות הרפואי שליוו את ההריון. הטענה המרכזית תהיה שהרופא הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו: הוא לא סיפק להורים מידע מלא ולא הפנה אותם לבדיקות הגנטיות המתאימות, ובכך שלל מהם את האפשרות למנוע את הולדת הילד החולה. עוד נטען כי לו היה פועל כנדרש, התוצאה הייתה שונה – ההריון היה מופסק כדין, והנזק הקשה של לידת ילד עם מחלה קשה היה נמנע. תיאור המקרה יתמקד בשרשרת האירועים: מה נאמר או לא נאמר להורים במפגשים עם הרופא, אילו בדיקות בוצעו ומה היו תוצאותיהן, ואילו בדיקות לא בוצעו. כמו כן יובאו פרטי האבחנה שהתגלתה אחרי הלידה (למשל, שם המחלה הגנטית והמוטציה שהתגלתה), תוך הדגשת העובדה שמדובר במצב רפואי שניתן היה לגלותו מראש באמצעות בדיקות מוכרות. לרוב, כדי לבסס טענות אלו, ההורים יצטרפו לחוות דעת רפואית מומחה (כפי שיוסבר בהמשך) שתאשר כי הסטנדרט הרפואי הנדרש באותו מקרה לא קוים, וכי בבדיקות המקובלות בתחום ניתן היה לאבחן את הבעיה בעובר לפני הלידה.
חשוב להבין שהנזק כאן הוא לידת הילד עצמו במצב רפואי קשה – נזק בלתי הפיך במובן זה שכבר נולד אדם שחייו רצופי סבל, וכן ההורים הנדרשים לטפל בו בעל כורחם. אין מדובר חלילה בכך שהילד “הוא הנזק”, אלא שהפגיעה היא בהורים שנמנעה מהם האפשרות להחליט מראש ולהימנע מלידה בנסיבות כאלו. המשפט מתמודד עם מצבים רגישים אלה באמצעות עילות תביעה וראשי נזק מיוחדים, כפי שנראה בהמשך.
 

עוולת הרשלנות – יסודות העוולה

על מנת להצליח בתביעת רשלנות רפואית יש להוכיח את קיומם של ארבעה רכיבים מצטברים: חובת זהירות, הפרת חובה (התרשלות), נזק, וקשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק. נפרט את היסודות הללו בהתייחס למקרה של אי-ביצוע בדיקות גנטיות בהריון:
  1. חובת זהירות – זהו הבסיס לעוולת הרשלנות. יש להראות שהנתבע (הרופא המטפל במקרה זה) חב חובת זהירות כלפי התובעים (ההורים). במסגרת דיני הנזיקין בישראל, מבחינים בין חובת זהירות “מושגית” לחובת זהירות “קונקרטית”. באופן מושגי, אין ספק שרופא חב חובת זהירות כלפי מטופליו: קיימת מערכת יחסים מוכרת של רופא-מטופל המקימה אחריות לטיפול זהיר. ברמה הקונקרטית, בוחנים אם בנסיבות המקרה הרופא היה צריך לצפות את האפשרות שתרשלנות במתן מידע או בביצוע בדיקות עלולה לגרום נזק להורים (לידת ילד חולה). במקרה של מעקב הריון – התשובה כמעט תמיד חיובית. רופא סביר צריך לצפות שאי-הפניה לבדיקות חיוניות או הסתרת מידע לגבי סיכון גנטי עלולים להוביל ללידת ילד עם מחלה קשה, מה שיוצר להורים נזק כבד. לכן, מבחינתנו, חובת זהירות כן קיימת: הרופא צריך לנקוט באמצעי זהירות סבירים (בדיקות, יידוע, הפניה ליועצים) כדי למנוע נזק כזה.
  2. הפרת חובה (רשלנות) – בשלב זה בוחנים אם הרופא הפר את חובת הזהירות, כלומר התרשל בהתנהגותו. ההשוואה היא ל”רופא סביר” בנסיבות דומות. אם רופא נשים סביר ומיומן היה נוהג אחרת באותו מקרה – למשל, היה מפנה את ההורים לבדיקת נשאות למחלה מסוימת בשל מוצאם, או מסביר להם על אפשרות לבצע בדיקת סקירה גנטית מורחבת – הרי שאי-עשיית הדברים הללו על ידי הרופא הנתבע מהווה סטייה מסטנדרט ההתנהגות הנדרש. במקרה שלפנינו, ניתן למנות כשלים אפשריים: הרופא לא בירר כראוי רקע רפואי ומשפחתי, לא הציע בדיקות סקר גנטיות מקובלות, לא ציין בדיקה חדשנית זמינה באופן פרטי, או התעלם מתסמינים מחשידים בבדיקות שגרתיות (כגון ממצא חריג באולטרסאונד שלא נחקר לעומק). כל אחד מאלה יכול להיחשב מעשה או מחדל רשלני. בפסיקה נקבע במפורש שעל רופא הנשים להסביר למטופלת על אפשרות של בדיקות פרטיות (גם אם יקרות) ולתעד את ההסבר בכתב; רופא שאינו עושה כן עלול להיחשב כרשלן . כלומר, אי-העמידה בחובת הגילוי וההפניה לבדיקות היא עצמה ההתרשלות.
  3. נזק – אין עוולת רשלנות בלי שהתרחש נזק בר-פיצוי. בענייננו, ה”נזק” הוא מורכב וייחודי: לידת ילד עם מחלה גנטית קשה. מנקודת מבט משפטית, הנזק הוא הפגיעה בהורים שנאלצים להתמודד עם השלכות הלידה – הן בהיבט הכלכלי והן בהיבט הנפשי – מצב שהם טוענים כי היה נמנע אלמלא ההתרשלות. הנזק הכלכלי כולל את כל ההוצאות והמעמסות הכספיות הכרוכות בטיפול בילד החולה, משלב הלידה ולאורך כל חייו (טיפולים רפואיים, שיקום, סיעוד, חינוך מיוחד, התאמות דיור, וכד’). הנזק הלא-ממוני כולל כאב וסבל, צער ועוגמת נפש שנגרמו להורים עקב המציאות שנכפתה עליהם. המשפט הישראלי מכיר בכך שאלו נזקים ברי-פיצוי במסגרת תביעת ההורים. אף שיש רתיעה אינסטינקטיבית מלכנות לידת ילד “נזק”, בתי המשפט מיישבים זאת בכך שהפיצוי ניתן על השלכות המום והמחלה ולא על עצם קיום הילד. בפועל, לאחר שהוכרה עילת הולדה בעוולה (תביעת ההורים) בפסיקה, ההורים זכאים לתבוע את מלוא הנזקים שנגרמו להם עקב הולדת הילד במומו – כולל עלויות גידולו וצרכיו הרפואיים לאורך חייו . בנוסף, כפי שנראה, הם רשאים לתבוע גם פיצוי על הפגיעה באוטונומיה שלהם והנזק הנפשי שנגרם. חשוב להדגיש: עצם קיומו של ילד חולה נתפס כנזק רק בהקשר המשפטי-פונקציונלי, לשם הערכת הפיצוי המגיע להורים; אין בכך כוונה לפגוע בערך חיי אדם, אלא להכיר בסבל ובנטל שנגרמו עקב הרשלנות.
  4. קשר סיבתי – זהו perhaps הרכיב המאתגר ביותר במקרים של רשלנות בהריון, כיוון שהוא דורש לבחון מה היה קורה אילו פעל הרופא אחרת. יש להוכיח שקיים קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין התרשלות הרופא (למשל, אי-ביצוע בדיקה) לבין הנזק (לידת הילד החולה). ברוב המקרים, ינסו ההורים להראות כי “אלמלא” ההתרשלות, הנזק לא היה מתרחש: כלומר, אילו הרופא היה מפנה אותם לבדיקות הגנטיות המתאימות, המחלה הייתה מתגלה בזמן, והם היו מסיימים את ההריון ולכן הילד החולה לא היה נולד כלל. טענה כזו מצריכה הוכחה של כמה חוליות בשרשרת: ראשית, שאכן הבדיקה שלא בוצעה הייתה מגלה את הבעיה בעובר (למשל, שבדיקת מי השפיר הייתה חושפת את המוטציה הגנטית, או שבדיקת הנשאות הייתה מצביעה על סיכון גבוה שמצדיק אבחון טרום-לידתי). שנית, שיש להניח בסבירות גבוהה שההורים במצב של ידיעת הממצא היו מחליטים על הפסקת הריון. סוגיה אחרונה זו מורכבת, שכן קשה בוודאות לדעת כיצד היו ההורים מגיבים לבשורה קשה כזו במהלך ההריון. יש זוגות שהיו בוחרים להמשיך את ההריון גם לנוכח מום, מטעמי דת, ערכים או אופטימיות, בעוד אחרים היו בוחרים להפסיקו. בשל הקושי, קבעה הפסיקה שניתן להוכיח קשר סיבתי גם באמצעות מבחן אובייקטיבי יותר: למשל, להראות שוועדה רפואית להפסקת הריון הייתה מאשרת בוודאות את הפסקת ההריון בהתחשב בחומרת המום שהתברר . כלומר, גם אם לא ידוע כיצד דווקא ההורים הללו היו נוהגים, די להראות שאם כל המידע היה מובא בפני ועדת ההפלות – הוועדה הייתה מוצאת שזהו מקרה שבו ראוי ומותר לסיים את ההריון . בכך למעשה מוכיחים שהייתה אפשרות ממשית למנוע את הנזק, ושההתרשלות שללה אפשרות זו. כמובן, אם יש ראיות ישירות לכך שההורים עצמם הצהירו שהיו מפסיקים את ההריון (למשל, בעדותם לאחר מעשה), הדבר יחזק עוד יותר את הקשר הסיבתי. בנוסף לקשר הסיבתי העובדתי, נדרש קשר סיבתי משפטי – כלומר שאין גורם מתערב ששובר את הקשר, ושמבחינת מדיניות משפטית ראוי להטיל אחריות בנסיבות העניין. במקרה של רשלנות במעקב הריון, אין בדרך כלל גורם מתערב: השתלשלות האירועים ברורה (רשלנות => אי-גילוי => לידת ילד חולה), ואין סיבה שלא להכיר באחריות הרופא אם אכן התרשל.
בפסיקה בישראל נדונו מקרים רבים של “הולדה בעוולה” – הלידה הבלתי-רצויה בעוולה (ברשלנות) – והוכח שההורים אכן היו מונעים את הולדת הילד אילו ידעו. לצד זאת, בתי המשפט גם היו ערים למקרים חריגים: למשל, אם ההורים משתייכים למגזר ידוע המתנגד להפלות באופן מוחלט, ייתכן שלא יוכלו להוכיח שהיו מפסיקים את ההריון, ואז הקשר הסיבתי ייקטע (כי גם עם מידע מלא, לא היו נמנעים מהנזק). אולם, כאשר כלל הראיות מצביעות על כך שהמידע שנמנע מההורים הוא שאפשר את הולדת הילד עם המחלה – בתי המשפט ייטו לראות בהתרשלות גורם שהוביל לנזק, ולחייב את הגורם הרשלן בפיצוי ההורים.
 

עילות התביעה של ההורים

כאשר הורים מגישים תביעה בשל לידת ילד עם מחלה גנטית שניתן היה לגלותה מראש, הם עושים זאת בדרך כלל בהסתמך על שתי עילות עיקריות: (1) עוולת הרשלנות הרגילה שבפקודת הנזיקין (כמתואר לעיל), כפי שהיא מיושמת במקרה של “הולדה בעוולה”; ו-(2) פגיעה באוטונומיה. לצידן, מפרטים ההורים בתביעתם את ראשי הנזק השונים: הנזק הנפשי, ההוצאות והנזקים הכלכליים, ועוד. נעמוד על העילות וראשי הנזק המרכזיים בתביעת ההורים:
  • “הולדה בעוולה” – תביעת הרשלנות של ההורים: זהו השם שהתפתח בפסיקה לתביעת ההורים במקרה של לידת ילד עם מום עקב רשלנות בהריון. למעשה זוהי תביעת רשלנות לכל דבר ועניין, אלא שהיא זכתה לכותרת ייחודית בשל הנסיבות המיוחדות של “לידה בעוולה”. בעילת הולדה בעוולה, ההורים טוענים שכל ההוצאות, הטרחות והסבל הנובעים מגידול ילד עם צרכים מיוחדים נגרמו להם עקב התרשלות הרופא. הפסיקה קבעה שעילה זו עומדת להורים באופן עצמאי – ההורים הם הניזוקים הישירים, וזכאים לפיצוי על נזקיהם שלהם . במסגרת עילה זו תובעים ההורים את מלוא הנזק הכלכלי שנגרם ועתיד להיגרם להם עקב הצורך לגדל ולכלכל את ילדם הפגוע. לאחר שינוי ההלכה בשנת 2012 (ראו להלן על עילת הקטין), הורחבה עילת ההורים כך שהפיצוי יכסה גם את צורכי הילד לאורך כל חייו, ולא רק עד גיל 18 . כלומר, ההורים יכולים לקבל במשפט סכומים למימון טיפול וסיעוד בילד גם בבגרותו, שכן ברור שהם ימשיכו לשאת בכך גם לאחר שייגמר באופן רגיל “חובתם” כהורים. זה כולל מימון מטפלים, טיפולים רפואיים ושיקומיים עתידיים, עזרים מיוחדים, וכן פיצוי על אובדן כושר ההשתכרות של הילד בבגרותו (משום שלא יוכל לדאוג לעצמו כלכלית ויישאר תלוי בהם). סעיף זה למעשה מעביר להורים את הפיצוי על כך שהילד לא יוכל להשתכר ככל אדם – סכום חודשי שווה ערך (לפי הפסיקה) לשכר ממוצע במשק, למשך כל חיי הילד הצפויים . בנוסף, ההורים תובעים במסגרת זו גם נזק בלתי ממוני – קרי, סכום עבור הכאב והסבל, עוגמת הנפש והטלטלה הנפשית שהם חווים ויחוו כתוצאה מהמצב. הולדת ילד עם צרכים מיוחדים שמקורם במום מולד היא אירוע משנה-חיים, המלווה בטראומה נפשית עמוקה להורים, במיוחד כשהם יודעים בדיעבד שהיה ניתן למנוע זאת . בתי המשפט מודעים לכך וכוללים בתחשיב הפיצויים מרכיב מהותי של נזק נפשי ונזק לא-ממוני, אף שקשה לאמוד אותו בכסף.
  • פגיעה באוטונומיה: זהו ראש נזק נוסף וחשוב בתביעות רשלנות בהריון. זכות האוטונומיה של מטופל היא הזכות לקבל החלטות עצמאיות לגבי גופו וחייו בהתבסס על מידע מלא. במקרה שלנו, הפגיעה באוטונומיה התרחשה כאשר הרופא לא מסר להורים מידע חיוני על מצב העובר או על בדיקות שיכלו לגלות את מצבו. בכך נמנעה מהם היכולת לקבל החלטה מושכלת האם להמשיך בהריון אם לאו. הפסיקה בישראל הכירה בפגיעה באוטונומיה כנזק בר-פיצוי בפני עצמו: גם אם נניח שלא נגרם נזק גוף ישיר, עצם שלילת הבחירה מהמטופל מהווה פגיעה בזכותו הבסיסית ומזכה בפיצוי. בתביעות “הולדה בעוולה”, לעיתים קשה להוכיח במידה הנדרשת שההורים היו מפסיקים את ההריון (כפי שדנו בנושא הקשר הסיבתי). אולם אף אם בית המשפט מסתפק בכך שהוכח שוועדה רפואית הייתה מאפשרת זאת (בלי לקבוע בפירוש מה ההורים היו עושים), עדיין ברור שנשללה מההורים אוטונומיית הבחירה. על כן בתי המשפט פוסקים פיצוי נפרד תחת הכותרת של “פגיעה באוטונומיה”. סכום הפיצוי בראש נזק זה הוא אומנם סמלי יותר ביחס להוצאות הכספיות, אך הוא מבטא את ההכרה בכך שנגרם להורים עוול בכך שלא יכלו לבחור אם להביא לעולם ילד עם מגבלה. למעשה, מדובר בפיצוי על השלילה של הזכות להחליט על גורל ההריון . יש לציין שברבים מפסקי הדין בתחום, רכיב הפגיעה באוטונומיה משולב בתוך הפיצוי הכולל על נזק לא-ממוני (כאב וסבל), אך במקרים אחרים נקבע לו סכום נפרד מטעמי מדיניות והרתעה.
  • נזק נפשי: כפי שצוין, החוויה של לידת ילד עם מחלה גנטית קשה שאפשר היה למנוע היא אירוע טראומטי להורים. מעבר ל”עוגמת נפש” הכללית, לעיתים מתפתחים אצל אחד ההורים או שניהם נכויות נפשיות של ממש – כגון דיכאון, הפרעות חרדה, פוסט-טראומה וכד’. נזק נפשי מוכר כנזק בר-פיצוי בדיני הנזיקין, בתנאי שמוכח קשר סיבתי ברור למחדלי הרופא. בתביעות הולדה בעוולה, ייתכן שההורים יציגו חוות דעת של פסיכיאטר לגבי מצבם הנפשי בעקבות האירוע. הנזק הנפשי יכול לזכות בפיצוי מיוחד במסגרת התביעה, או שיילקח בחשבון בהערכת הכאב והסבל הכלליים. כך או כך, בתי המשפט מבינים שההורים נושאים בנטל נפשי כבד לאורך שנים בשל הטיפול בילדם המוגבל, ושהדבר הוא חלק מהנזק שנגרם להם עקב הרשלנות .
  • הוצאות גידול וטיפול בילד: זהו מרכיב הנזק הכספי המרכזי. ההורים רשאים לתבוע את כלל ההוצאות שבהן יישאו עקב צרכיו המיוחדים של הילד, בהווה ובעתיד. תחשיב הנזק במקרה של הולדה בעוולה מורכב בדרך כלל מחוות דעת של כלכלנים או אקטוארים, המעריכים את עלות הטיפול בילד לאורך תוחלת חייו. מדובר בהוצאות רפואיות (טיפולים, תרופות, ניתוחים), הוצאות שיקום ופרא-רפואיות (פיזיותרפיה, ריפוי בעיסוק, טיפול נפשי לילד), הוצאות סיעוד ועזרת הזולת (מטפלת צמודה, מעון מיוחד, מרכז יום, מטפלות תומכות בבגרות), עזרים מיוחדים (כיסא גלגלים, מכשור רפואי, רכב מיוחד), התאמת דיור (למשל סידורים נגישים בבית) ועוד. כמו כן נלקחים בחשבון הפסדי הכנסה של ההורים במישרין ועקיפין – למשל, אם אחד ההורים נאלץ לצמצם עבודתו כדי לטפל בילד. חלק מהותי נוסף, כפי שצוין לעיל, הוא פיצוי בגין אובדן כושר ההשתכרות של הילד: כיוון שהילד לא יוכל בעתיד לפרנס את עצמו, ההורים יקבלו סכום המגלם את ההכנסה שאותו ילד היה עשוי להשתכר אילו היה בריא. סכום זה למעשה נועד להבטיח שלילד יהיו משאבים כלכליים לקיומו גם לאחר שהוריו ילכו לעולמם, שהרי בשל התרשלות הנתבעים נגזר עליו להיות תלוי בזולת כל חייו . כל ראשי הנזק הללו יחד יכולים להצטבר לסכומי פיצויים נכבדים ביותר, לעיתים מיליוני שקלים, במיוחד במקרים של פגיעה תפקודית חמורה מאוד הדורשת תמיכה 24/7 למשך עשרות שנים.
ראוי להדגיש כי בפסיקה בישראל חל שינוי לגבי זהות התובע בעילות אלה. בעוד שההורים תמיד היו מוכרים כתובעים ישירים בעילת הרשלנות שלהם, בעבר גם הילד עצמו (באמצעות הוריו כאפוטרופסיו) היה רשאי, תאורטית, להגיש תביעה עצמאית בטענת “חיים בעוולה” – כלומר, לטעון שהיה עדיף לו אלמלא נולד, ולדרוש פיצוי על החיים עם נכות. עילה כזו עוררה קושי מוסרי, כפי שנפרט בסעיף הבא, וכיום אינה מוכרת עוד. לכן כל ראשי הנזק שבעילת הולדה בעוולה ממוקדים כיום בנזקי ההורים (כשלמעשה חלק מהפיצוי מיועד לעתידו של הילד, אך ניתן להורים).
 

עילת התביעה של הקטין - “חיים בעוולה”

השאלה האם לילד שנולד עם מום כתוצאה מרשלנות בהריון יש עילת תביעה עצמאית נגד הרופא, הייתה שנויה במחלוקת במשך שנים. בישראל, החל מפסק דין חשוב בשנת 1986 (פרשת זייצוב המפורסמת), הוכרה לראשונה האפשרות שלילד יהיה “Cause of action” עצמאי הקרוי “חיים בעוולה” – תביעה שבה הילד טוען כי בשל רשלנות, נגרם לו להיוולד לחיים של סבל, ועל כן הוא תובע פיצוי (בנפרד מתביעת הוריו). במשך כשלושה עשורים, עילת החיים בעוולה ריחפה בפסיקה, אך יישומה היה בעייתי ומעורר מחלוקת פילוסופית: האם ניתן לומר משפטית שלאדם “עדיף שלא נולד”? וכיצד מעריכים בנזק את חייו של אדם עם מוגבלות לעומת האלטרנטיבה של העדר חיים? בהיעדר הסדרה חד-משמעית, הוגשו לעיתים תביעות בשם הילד במקביל לתביעות ההורים, ובתי המשפט נדרשו להתמודד עם הסוגיה העדינה הזו.
נקודת המפנה הגיעה בשנת 2012, כאשר בית המשפט העליון בהרכב מורחב (בפסק דין שנודע כ”הלכת ליאור המר”) שם קץ לעילת החיים בעוולה. בית המשפט העליון קבע באופן חד-משמעי כי הילד עצמו לא יוכל עוד לתבוע את רופאו על כך שנולד בחיים של סבל . לצד זאת, וכדי לא לקפח את הניזוקים, נפסק כי עילת ההורים (הולדה בעוולה) תורחב כך שתכסה את מלוא צרכיו של הילד לאורך חייו, כפי שכבר ציינו . החלטה זו נומקה הן בקושי המוסרי הכרוך בהכרה בטענה של אדם ש”חבל שנולדתי”, והן בקשיים המשפטיים בהערכת הנזק והקשר הסיבתי בתביעת הילד. למעשה, שופטי העליון העדיפו גישה הרואה בחיי אדם ערך עליון, גם כאשר החיים מלווים בנכות, ולכן סירבו להמשיך ולהגדיר חיים עם מוגבלות כ”נזק” מנקודת ראות התובע עצמו. כל זאת, מבלי לגרוע מזכות ההורים לקבל פיצוי על ההוצאות והנזקים שנגרמו להם.
לאור הלכת המר, כיום אין לילד עילת תביעה בנזיקין על עצם לידתו במצב של נכות. העילת היחידה הנתונה היא זו של ההורים. מבחינה פרקטית, משמעות הדבר שגם תקופת ההתיישנות שנספרה בעבר מיום שהקטין מגיע לבגרות (18) – בוטלה, וכעת יש לתבוע בתוך 7 שנים מן הלידה (או המועד שבו נודע להורים על הרשלנות, אם התגלה באיחור). עם זאת, כפתרון ביניים, קבע בית המשפט העליון כללי מעבר למקרים ישנים שבהם עילת ההורים כבר התיישנה בזמן שינוי ההלכה – במקרים מסוימים אפשרו עדיין לילד (באמצעות הוריו) לתבוע זמן קצר לאחר 2012, כדי שלא להשאיר נפגעים ללא סעד. כיום, במקרים החדשים, הסדר הוא ברור: תביעת ההורים מגלמת בתוכה גם את כל צורכי הילד, ואין תביעה נפרדת של הקטין. בדרך זו, נמנעת הכפילות והסתירה הערכית, והפיצוי מגיע לידי מי שנושא בפועל בנטל – ההורים.
ראוי להזכיר שבדוחות ועדה ציבורית שקדמה להלכת המר הומלץ על הקמת קרן פיצויים מיוחדת לילדים שנולדו עם נכויות קשות עקב רשלנות (מעין מנגנון פיצוי ללא הוכחת רשלנות, כאשר הנכות מעל 20% לפי המלצת הוועדה). נכון למועד כתיבת שורות אלו, פתרון חקיקתי כולל טרם מומש. על כן, המסלול העיקרי למיצוי זכויות במקרים אלו הוא עדיין תביעת הנזיקין של ההורים בעילת הולדה בעוולה.
 

חשיבות התיעוד הרפואי של מהלך ההריון והבדיקות

בתביעות רשלנות רפואית בכלל, ובתביעות הנוגעות למעקב הריון בפרט, התיעוד הרפואי הוא בעל משקל משמעותי מאוד. הרשומות הרפואיות של מעקב ההריון – תיק מעקב ההריון בקופת החולים, תיעוד הביקורים אצל הגינקולוג, תוצאות בדיקות מעבדה והדמיה, הפניות לייעוצים, וטפסים שהוחתמו על ידי ההורים – כל אלו מהווים ראיות מרכזיות שיכולות להכריע את גורל התיק.
מנקודת מבטו של התובע (ההורים), תיעוד לקוי או חסר יכול לחזק את טענת הרשלנות. למשל, אם בתיק הרפואי אין כל אזכור לכך שהרופא דן עם ההורים בבדיקת סקר גנטית מסוימת, או שאין תיעוד להפניה לייעוץ גנטי למרות נתונים מחשידים – היעדר הרישום יתפרש כראיה לכך שהדברים אכן לא נעשו. בתי המשפט הבהירו כי על הרופאים חלה חובה לתעד את ההסברים שניתנים למטופלת לגבי בדיקות בהריון, ואת הסכמתה או אי-הסכמתה לביצוען . כאשר רופא לא מתעד בכתב שמסר מידע על בדיקה חשובה, הוא עלול למצוא עצמו בנחיתות: המילה שלו מול טענת ההורים. מבחינה ראייתית, פעמים רבות נקבע כי “מה שלא נכתב – לא נעשה”. כלומר, אם אין בתיק הרפואי תיעוד של הסבר ובחירת המטופלת שלא לבצע בדיקה, חזקה שלא ניתן הסבר כזה והרופא התרשל בכך.
מן הצד השני, תיעוד רפואי נכון ומלא הוא גם הגנה חשובה לרופא. רופא שבזמן אמת מקפיד לתעד בשחרור או בסיכום ביקור: “הוסבר לזוג לגבי בדיקת X, בחרו שלא לבצע בשלב זה” – מציב לעצמו הגנה טובה. חתימות ההורים על טפסי הסכמה מדעת או טפסי ויתור על בדיקות (אם בחרו לסרב לבדיקה מומלצת) הן ראיות מכריעות. כך, בתיקי רשלנות בהריון, לא פעם המקרה נסוב סביב השאלה מה נאמר בין כותלי חדר הבדיקה. הרישום הרפואי הוא הכלי המרכזי ליישוב המחלוקת הזו.
חוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 וכן הנחיות משרד הבריאות מחייבים ניהול רשומות רפואיות נאות. ברוח זו, פסקי דין רבים הבהירו שרופא שלא תיעד כנדרש עלול להיחשב כמי שהתרשל, או למצער לא יוכל להוכיח כי מילא חובתו. בנוסף, התיעוד כולל גם את תוצאות הבדיקות שבוצעו: למשל, אם כן נעשתה סקירת מערכות שגרתית – ממצאיה צריכים להופיע ולהיבחן. אם הייתה אינדיקציה כלשהי במעקב (כגון מדד חריג בבדיקת דם או סימן בסונר) שהייתה אמורה להדליק נורה אדומה ולהוביל לבדיקה גנטית, הדבר אמור להשתקף במסמכים.
בשורה התחתונה, התיק הרפואי של ההריון הוא אבן הראשה בהוכחת הטענות. לכן, כשפונים לייעוץ משפטי, אחד הצעדים הראשונים שעורך הדין ינקוט הוא איסוף מלא של כל התיעוד הרפואי של מעקב ההריון והלידה. על בסיס הרשומות הללו, ייבחנו ה”חורים” – איפה לא בוצעה בדיקה שהייתה צריכה להתבצע, האם תועדו הסברים והסכמות, ומה הייתה האינפורמציה שעמדה בפני ההורים. כפי שהוסבר, חוסר תיעוד של הסבר או הפניה מסוימת לרוב מתפרש לחובת הצוות הרפואי, וכך מסייע להורים להוכיח את תביעתם.
 

חשיבות הליווי המשפטי המומחה בתביעות רשלנות בהריון

התמודדות עם מקרה של רשלנות רפואית בהריון – במיוחד כאשר התוצאה היא ילד עם צרכים מיוחדים – היא משימה מאתגרת ומורכבת הן עבור המשפחה והן בהיבט המשפטי. ליווי משפטי על-ידי עורך דין מומחה בתחום הרשלנות הרפואית הוא חיוני כדי למצות את זכויות ההורים ולקבל פיצוי צודק. להלן מספר טעמים לכך:
  • הערכת המקרה על ידי מומחה: עו”ד מנוסה בתחום רשלנות רפואית (ובפרט במקרים של הריון ולידה) ידע בשלב מוקדם להעריך אם נסיבות המקרה אכן מקימות עילת תביעה חזקה. כבר בפגישת הייעוץ הראשונית, לאחר עיון במסמכים הרפואיים ושמיעת סיפורי של ההורים, יכול עורך הדין לזהות אם סטו מהסטנדרט הרפואי המקובל. בכך נמנע מההורים להשקיע משאבים במקרה גבולי שאין לו סיכוי, או לחלופין – מעודד אותם לפעול כשיש עילה ברורה.
  • שיתוף פעולה עם מומחים רפואיים: תביעת רשלנות רפואית דורשת כמעט תמיד תמיכה של חוות דעת רפואית מטעם מומחה בתחום הרלוונטי. עורך דין מיומן יעבוד בצמוד לרופאים מומחים (כגון מומחה ביילוד וגינקולוגיה, מומחה בגנטיקה רפואית) שיוכלו לנתח את פרטי המקרה ולתת חוות דעת מקצועית לגבי התרשלות הרופא והנזק. בישראל, חובה לצרף לכתב התביעה חוות דעת מומחה רפואי המאשרת את טענות הרשלנות, אחרת התביעה עלולה להימחק על הסף. לפיכך, עו”ד בתחום זה יודע כיצד לפנות למומחים המתאימים ולגבש יחד איתם את הראיות הרפואיות. ללא חוות דעת של מומחה, לא ניתן להוכיח רשלנות רפואית בבית המשפט .
  • ניהול ההליך ומשא ומתן: עורך דין המתמחה ברשלנות רפואית יטפל בכל שלבי ההליך: מהגשת התביעה ערוכה כדבעי, עבור בניהול דיוני קדם המשפט, גילוי מסמכים ועבודה מול הצד שכנגד (בדרך כלל חברות ביטוח המייצגות את בית החולים או הקופה), ועד ניהול הוכחות בבית המשפט או חתירה להסדר פשרה הוגן. ניסיונו של עורך הדין בניהול משא ומתן בתיקים דומים עשוי להביא להשגת פיצוי מהיר יותר באמצעות פשרה, לטובת ההורים והילד, תוך חיסכון בזמן ובאי-ודאות. ומנגד, אם אין הצעה מספקת על הפרק – עורך הדין ייצג את ההורים בבית המשפט ויטען את טענותיהם בהתבסס על הראיות וחוות הדעת, כדי לשכנע את בית המשפט בצדקתם.
  • כימות הנזק והוכחתו: חלק מרכזי בתביעה הוא הערכת הנזק ודרישת סכום פיצויים מתאים. כאן נדרש ידע וניסיון בהכנת תחשיבי נזק בתיקים של ילדים עם מוגבלויות. עורך דין מיומן ידע לעבוד עם כלכלנים, אקטוארים או מומחים לשיקום על מנת להציג לבית המשפט תמונה ברורה של העלות הכלכלית של הטיפול בילד לאורך שנים. הוא ידע לכלול בתביעה את כל ראשי הנזק הרלוונטיים – מהוצאות רפואיות וסיעודיות ועד אובדן השתכרות של ההורים והילד – ולתמוך אותם בראיות. בכך מובטח שהתביעה לא תחסר רכיב נזק חשוב, וההורים לא ייוותרו בעתיד מול הוצאות לא מכוסות.
  • היבטים רגשיים ותמיכה: אין להתעלם מכך שמשפט יכול להיות תהליך ארוך ומורכב, רגשית ולוגיסטית, במיוחד עבור הורים שמגדלים ילד עם צרכים מיוחדים. עורך דין טוב ישמש לא רק כנציג משפטי קר, אלא גם כמי שמלווה את המשפחה, מדריך אותה בתהליך, ומסייע בהתמודדות עם האתגרים שבצידו. הידיעה שיש איש מקצוע מנוסה שנלחם למענם ומנווט את התיק יכולה להקל במידת מה על מצוקת ההורים ולאפשר להם להתמקד בטיפול בילד.
  • עמידה במועדי ההתיישנות: כפי שצוין, תביעת ההורים במקרה של הולדה בעוולה מתיישנת 7 שנים ממועד הלידה (או מהמועד שבו יכלו לגלות את הרשלנות, אם גילוי המחלה היה מאוחר יותר). פרק זמן זה אמנם נראה ארוך, אך בפועל עלול לחלוף מהר כשמשפחה שקועה בטיפול בילד. עורך דין מנוסה ידאג להגיש את התביעה במועד ולא להחמיץ את חלון הזמן הקבוע בחוק. התחלת הטיפול המשפטי בהקדם אף מסייעת באיסוף ראיות כאשר הן טריות וזמינות, ומאפשרת להורים לקבל את הפיצוי המגיע להם מוקדם יותר – דבר חשוב כשמדובר בכספים הדרושים לטיפול בילד .
בשורה התחתונה, תביעות רשלנות רפואית בהריון עקב אי ביצוע בדיקות גנטיות הן תביעות מורכבות הדורשות שילוב של ידע משפטי מעמיק בדיני הנזיקין והרשלנות הרפואית, הבנה רפואית של פרוטוקולי המעקב והבדיקות בהיריון, ורגישות רבה. פירמות עורכי דין המתמחות בתחום זה, כדוגמת משרדנו, צברו ניסיון רב בייצוג תיקי רשלנות קשים. הורים שמוצאים את עצמם בפני דילמה האם ואיך לנקוט בהליך משפטי כזה, מוטב שיפנו לייעוץ משפטי מוקדם ככל האפשר. כך יוכלו לקבל הערכה מקצועית של סיכויי התביעה, הנזקים בני-הפיצוי ופוטנציאל הפיצויים, ולפעול למימוש זכויותיהם באופן מיטבי.
 
 

לשיחת ייעוץ
חייגו 03-6109100

או השלימו את הפרטים הבאים

הדפסת המאמר

דירוג המאמר

 

1 ע"י 1 גולשים

הוסף תגובה

זקוקים לעורך דין?

חייגו: 03-6109100 או השאירו פרטים
אני מאשר/ת בזאת לדורון, טיקוצקי, קנטור, גוטמן, נס, עמית גרוס ושות' לשלוח לי ניוזלטרים/דיוור של מאמרים, מידע, חידושים, עדכונים מקצועיים והודעות, במייל ו/או בהודעה לנייד. הרשמה לקבלת הדיוור כאמור תאפשר קבלת דיוור שבועי ללא תשלום. ניתן בכל עת לבטל את ההרשמה לקבלת הדיוור ע"י לחיצה על מקש "הסרה" בכל דיוור שיישלח.