נאמנות בלתי־הדירה בדין הישראלי

מאת: אלי דורון, עו"ד

6/4/2025

נאמנות בלתי־הדירה בדין הישראלי

המסגרת המשפטית: הגדרת הנאמנות ושלושת צדדי הנאמנות

• יוצר הנאמנות (Settlor) – המכונה גם “מקים” הנאמנות, הוא בעל הנכס המקורי המקים את הנאמנות ומעביר את הנכס לנאמן. היוצר קובע את תנאי הנאמנות ומגדיר את מטרותיה ואת זהות הנהנים. לאחר הקניית הנכס לנאמנות, זכויותיו בנכס מוגבלות לפי תנאי הנאמנות; בנאמנות בלתי־הדירה (Irrevocable Trust) היוצר מוותר מראש על היכולת לבטל את הנאמנות או למשוך חזרה את הנכס שהועבר.
• הנאמן (Trustee) – האדם (או התאגיד) שמקבל על עצמו את הנכס בנאמנות ומתחייב לפעול בו בהתאם לתנאי שטר הנאמנות ולטובת הנהנים או המטרה שהוגדרה. הנאמן הוא הבעלים המשפטי של נכסי הנאמנות, אך איננו הבעלים הכלכלי או הנהנה מהם . חובת הנאמן לפעול בנכס באופן נאמן ועצמאי, בהתאם לתנאי הנאמנות ולהגשמת רצון היוצר, ותוך חובת נאמנות וזהירות כלפי הנהנים. הנאמן כפוף להוראות היוצר לאחר שהנאמנות קמה, ואינו רשאי לפעול להנאתו האישית בנכס . אם הנאמן חורג מתנאי הנאמנות או כושל בתפקידו, ניתן יהיה לפעול נגדו משפטית (אכיפה, סעד או החלפה) בהתאם לדין ולתנאי שטר הנאמנות.
• הנהנה (Beneficiary) – האדם (או הקבוצה/המטרה) שלה מיועד להפיק תועלת מנכסי הנאמנות על פי תנאי הנאמנות. הנהנה אינו בעל הזכויות המשפטיות בנכס הנאמנות כל עוד הנכס מוחזק בידי הנאמן, אך הוא בעל הזכויות ההכנסות ויתרונות מהנכס כפי שהוגדרו בנאמנות. לנהנה עצמו, ככלל, אין שליטה ישירה על אופן ניהול הנכס או זכות לחייב את הנאמן לפעול באופן מסוים, אלא במסגרת מה שנקבע עבורו בתנאי הנאמנות . הנהנה רשאי לעקוב ולוודא כי הנאמן ממלא את חובותיו כלפיו, ויכול לפנות לבית המשפט אם הנאמן מפר את חובותיו. יצוין כי ייתכנו נהנים מדרגות שונות (נהנה עיקרי, נהנים עתידיים, נהנים מותנים), וייתכן גם שהיוצר עצמו או בני משפחתו יוגדרו כנהנים (למשל במקרה של נאמנות הדירה – ראו להלן).

נאמנות הדירה לעומת נאמנות בלתי־הדירה

הקניית נכס לנאמנות בלתי־הדירה – משמעות והשלכות משפטיות

• הגנה מפני תביעות ונושים: מאחר והנכס כבר אינו בבעלותו של היוצר, נושי היוצר (לרבות תובעים פוטנציאליים, בעלי חוב עסקי, וכיו”ב) בדרך כלל אינם יכולים להיפרע מנכס זה, כל עוד הנאמנות הוקמה כדין ובתום לב. בהקניית נכסים לנאמנות בלתי־הדירה, הנכסים יוצאים מ”הישג ידם” של נושי היוצר – ובלבד שהנאמנות לא הוקמה מלכתחילה במטרה להתחמק מנושים קיימים או צפויים באופן פסול . אם הנאמנות הוקמה בזמן שהיוצר היה חדל פרעון או מתוך כוונה תרמיתית להבריח נכסים מנושים, ייתכן שבית משפט יבטל את ההעברה (בהתאם לחוק חדלות פירעון ולדיני הונאת נושים). אולם כאשר הנאמנות מוקמת מבעוד מועד, בתכנון מוקדם ובתום לב, היא יכולה לשמש שכבת בידוד אפקטיבית בין נכסי היוצר לבין סיכונים משפטיים וכלכליים הנשקפים לו . למשל, בעל עסק החושש מהסתבכות כלכלית עתידית יכול להעביר מראש נכסים אישיים (כגון נדל”ן, כספים) לנאמנות בלתי־הדירה למען בני משפחתו, כך שבמקרה של קריסה עסקית הנכסים הללו יהיו מוגנים מנושיו. כך גם בתחום משפחה – נכסים בנאמנות יכולים להיות מוגנים מפני חלוקה בין בני-זוג במקרה גירושין, משום שאינם שייכים רשמית לאף אחד מבני-הזוג אלא לנאמן (אם כי בתי המשפט בוחנים בקפדנות מקרים כאלה כדי לוודא שלא מדובר בהברחה פסולה) .
• יציאת הנכס מעיזבון היוצר: נכס שהועבר לנאמנות בלתי־הדירה בחיי היוצר אינו מהווה עוד חלק מעיזבונו עם פטירתו. לכן, הוא לא יהיה כפוף לחלוקה בין יורשי היוצר על פי דין (אלא אם כמובן היורשים עצמם הם הנהנים המוגדרים בנאמנות). נקודה זו מאפשרת ליוצר לבצע תכנון עיזבון יעיל: באמצעות הנאמנות, היוצר קובע עוד בחייו את אופן החלוקה והשימוש בנכס לאחר מותו, מחוץ למנגנוני הירושה הרגילים. דבר זה במיוחד חשוב בישראל לאור סעיף 8 לחוק הירושה האוסר על “הסכמים בדבר ירושתו של אדם שעודנו בחיים”. בית המשפט העליון פסק כי אדם אינו יכול להתחייב בחוזה רגיל איך יחולק רכושו לאחר פטירתו – אך באמצעות נאמנות בלתי־הדירה אפשר להשיג תוצאה דומה (של שליטה עתידית בחלוקת הרכוש) באופן חוקי . למעשה, נאמנות יכולה לשמש תחליף לצוואה (Testamentary Trust): היוצר מעביר את הנכס לנאמנות עוד בחייו, קובע בשטר הנאמנות את הנהנים כיום ובעתיד, ומסדיר מה ייעשה בנכס לאחר לכתו. כך ניתן, למשל, לקבוע שהנאמן יחזיק וינהל את הנכס לטובת ילדי היוצר במשך חייהם, ולאחר אחרון הילדים להעביר את מה שנותר לנכדים, וכדומה – וכל זאת מחוץ למסגרת צוואה וירושה רגילה. בתי המשפט ראו בכך דרך לגיטימית לעקוף את איסור ההסכמים על ירושה עתידית, בתנאי שהדבר נעשה נכון ומראש. בפסיקה צוין כי תכנון כזה חייב להיעשות באמצעות שטר נאמנות תקף (רצוי בפני נוטריון) על מנת שיהיה לו תוקף מחייב . נכס בנאמנות לא ייכלל בצו קיום הצוואה או הירושה, אלא ימשיך להיות מוחזק ע”י הנאמן בהתאם להוראות שטר הנאמנות. בכך ניתן להבטיח מימוש רצון “המוריש” (יוצר הנאמנות) בדיוק לפי התנאים שקבע, ללא חשש מהתקפות משפטיות על צוואה (כגון טענות פסלות או אי-שוויון) שכן הנכס כבר לא שייך למנוח בעת פטירתו.
• עצמאות הניהול בידי הנאמן: בעת הקמת נאמנות בלתי־ הדירה, הנאמן פועל באופן עצמאי ואינו כפוף עוד ליוצר בכל הנוגע לניהול הנכס (אלא במסגרת הנחיות כלליות שקבע היוצר בשטר). הנאמן חייב אמנם להגשים את מטרות הנאמנות כפי שהוגדרו ע”י היוצר, אך לא לציית להוראות חדשות שינסה היוצר לתת לאחר העברת הנכס. הדבר מבדיל נאמנות משליחות: בשליחות – השלוח מחויב לפעול לפי רצון השולח וניתן לבטל את השליחות בכל עת; בנאמנות – מרגע שהנאמנות קמה כדין, היוצר חדל מלהיות “בעל הבית” על הנכס, והנאמן אינו חייב להיענות להוראות היוצר עוד (כל עוד פועל במסגרת הייעוד שקבע היוצר במסמכי הנאמנות) . כך, למשל, אם היוצר העביר דירה לנאמן לטובת ילדיו, ולאחר מספר שנים מתחרט ודורש למכור את הדירה – הנאמן אינו רשאי פשוט לציית ליוצר בניגוד לתנאי הנאמנות (אלא אם שטר הנאמנות איפשר ליוצר לשמור סמכות כזו, שאז הנאמנות אולי תיחשב בכלל הדירה). עיקרון זה הובהר בפסיקה “בנאמנות, מרגע היווצרותה וממועד הקניית נכסי הנאמנות לנאמן, הנאמן אינו מחויב להיענות לדרישות היוצר… חובתו לפעול באופן עצמאי… להבטיח שניהול הנכסים יהא לטובת הנהנים” . פועל יוצא הוא שנכס בנאמנות בלתי־הדירה מנוהל לטובת הנהנים ללא תלות ברצונות משתנים של היוצר. הדבר מקנה לנהנים ודאות וביטחון שהנאמנות תמלא אחר ייעודה המקורי, גם אם יחול שינוי בנסיבות או ברצון היוצר.

שטר נאמנות בלתי־הדירה: חשיבות, תוכן ומעמד משפטי

• צורת המסמך ותוקפו: חוק הנאמנות מתיר, עקרונית, להקים נאמנות גם ללא מסמך כתוב (למעט במקרים מסוימים כמו נכסי מקרקעין שבהם נדרש מסמך בכתב לפי חוק המקרקעין). עם זאת, פרקטית, עריכת שטר נאמנות מפורט בכתב היא הכרחית כמעט תמיד, במיוחד בנאמנות בלתי־הדירה. שטר הנאמנות הוא חוזה מחייב בין היוצר לנאמן, ועל-פיו גם הנהנים, על אף שאינם צד ישיר לחוזה, רוכשים זכויות אכיפות. כדי למנוע מחלוקות וסתירות, נהוג לערוך את השטר באופן מקצועי ולעתים אף לאשרו בפני נוטריון. למעשה, כאשר הנאמנות משמשת כתכנון עיזבון (מעין “צוואה חיים”), נדרש אישור נוטריוני לשטר הנאמנות, אחרת הוא עלול להיחשב כהסכם פסול לגבי ירושה עתידית . הנוטריון מוודא שיוצר הנאמנות כשיר ומבין את משמעות המסמך, ובכך מקנה תוקף ראייתי ומשפטי חזק לנאמנות. שטר נאמנות מאושר הוא מסמך בעל מעמד מחייב, ובתי המשפט יתנו לו תוקף כמו לכל חוזה או כתב הקדש תקף.
• הוראות נפוצות בשטר נאמנות: שטר נאמנות בלתי־הדירה יכלול בדרך כלל את המרכיבים המרכזיים הבאים: (1) הצהרת יצירה בלתי־הדירה – סעיף המבהיר שהיוצר מקים נאמנות בלתי־הדירה ומקנה לנאמן את הנכסים המפורטים ללא זכות ביטול. (2) זהות הנאמן – פרטי הנאמן (או הנאמנים) שמסכים לשאת בתפקיד. לעיתים יוגדר גם מנגנון למינוי נאמן חלופי במקרה פרישה, מוות או פסלות של הנאמן. (3) תיאור הנכס או הנכסים המוקנים – פירוט הנכס (כספים, מניות, מקרקעין וכו’) המועבר לנאמנות, כולל אסמכתאות להעברה (למשל אישור העברת בעלות בדירה על שם הנאמן בנאמנות). (4) נהנים – זהות הנהנה או הנהנים וקביעת חלקיהם או זכויותיהם. ניתן לקבוע נהנים מסוימים (למשל ילדיו של היוצר) וכן נהנים עתידיים או מותנים (למשל נכדים שיוולדו, ארגון צדקה במקרה שמשפחה לא תשרוד וכו’). אם הנהנים עדיין לא נולדו או אינם ידועים, הנאמנות עלולה להיחשב “הדירה” לצורכי מס, לכן נהוג לנקוב זהות נהנים ברורה ככל האפשר . (5) מטרת הנאמנות – תיאור תכלית הנאמנות: לדוגמה “להבטחת פרנסתם ורווחתם של ילדיי בחייהם, ולהעברת יתרת הנכסים לצדקה לאחר פטירתם”, או “לניהול נכס מסוים עד הגיע הנהנה לגיל בגרות”. מטרות ברורות יסייעו להנחות את הנאמן בקבלת החלטות. (6) סמכויות וחובות הנאמן – פירוט מה מותר ואסור לנאמן לעשות בנכס. האם הוא רשאי למכור, להשקיע, לשעבד את הנכס? האם חלות עליו הגבלות השקעה מסוימות? למשל, חוק הנאמנות מחייב נאמן להשקיע כספי נאמנות שלא נדרשים לצרכים שוטפים באופן סביר ויעיל . שטר הנאמנות עשוי להוסיף הוראות פרטניות (כגון חובת היוועצות ביועץ השקעות, איסור השקעה ברמת סיכון מסוימת, וכו’). כמו כן יכללו חובות דיווח של הנאמן ליוצר (אם קיים מנגנון כזה) או לנהנים, שכר הנאמן, פטור מאחריות בתום לב וכו’. (7) חלוקת הפירות וההון – תנאים כיצד ומתי יחולקו הכנסות הנאמנות או נכסיה לנהנים. למשל, ייתכן שהנאמן יתבקש לחלק את כל ההכנסות השנתיות לנהנים (Trust Income Distribution) או לשמור אותן ולהוסיף לקרן הנאמנות, לפי שיקול דעתו. ניתן גם לקבוע אירועי חלוקה מסוימים (כגון בעת הגיע הנהנה לגיל 25, יקבל חלק מהקרן). (8) משך הנאמנות וסיומה – מתי וכיצד תסתיים הנאמנות. בנאמנויות פרטיות, לעיתים קרובות יש הגבלת דור (למשל הנאמנות תסתיים עם פטירת הנהנה האחרון ונכסי הנאמנות יעברו לבעלים הסופיים). חשוב ששטר הנאמנות יקבע מה ייעשה בנכסים בסיום: למי הם יועברו (יורשים סופיים או נהנים שיוגדרו). אם השטר שותק – חוק הנאמנות מאפשר ליוצר או לבית המשפט לקבוע פתרון, אך זה מצב בעייתי במיוחד אם היוצר נפטר. (9) תניות שונות – למשל, סעיף “שינוי תנאים”: בדרך כלל בנאמנות בלתי־הדירה קובעים שהנאמן לא יוכל לשנות את מסמכי הנאמנות לאחר מות היוצר, אלא בהיתר בית משפט במקרים חריגים. בהתאם להנחיות רשות המיסים, שינוי מסמכי נאמנות לאחר מות היוצר אינו נחשב כ”הוראה שניתנה במסמכי הנאמנות” מראש, ועלול לפגוע בסיווג הנאמנות . לכן נהוג להגביל מאוד אפשרות שינוי. עוד תניה – מנגנון Protector או ועדה מייעצת: לעיתים ממנים בנאמנות אדם או גוף שיוכל לפקח על הנאמן או לאשר החלטות קריטיות (למשל החלפת נאמן, הוספה/הסרה של נהנים). עם זאת, יש להיזהר שסמכויות רחבות מדי למגן הנאמנות לא יאפשרו עקיפה של רצון היוצר; למשל, חוזר מס הכנסה 3/2016 הדגיש כי מתן סמכות כללית לנאמן לגרוע נהנה ללא סיבה או קריטריון ברור אינו נחשב להוראה לגיטימית במסמכי הנאמנות – כיוון שסמכות כזו הופכת את הנהנים ללא סופיים, מה שמאפיין נאמנות הדירה.
• מעמדו המשפטי של שטר הנאמנות: שטר נאמנות בלתי־הדירה הוא מסמך מחייב והפרתו מהווה הפרת אמון וחוזה. הנהנים רשאים לתבוע את הנאמן אם אינו פועל בהתאם לשטר. גם היוצר, כל עוד הוא חי וטרם נותק לחלוטין (למשל אם שמר לעצמו תפקיד מייעץ), יכול לפקח על קיום התנאים. בית המשפט מוסמך לפרש את השטר במקרה של עמימות, לפי אומד דעת היוצר ומטרות הנאמנות . שטר הנאמנות גובר על הוראות דיספוזיטיביות בחוק – כלומר, חוק הנאמנות מכיל כללים כלליים (כמו חובת נאמנות, ההשקעה היעילה וכו’), אך היוצר יכול בהתניה מפורשת בשטר לקבוע כללים ספציפיים לנאמנות שלו (כל עוד אינם בלתי חוקיים או בלתי סבירים בעליל). שטר הנאמנות הוא למעשה “חוקת” הנאמנות; לפיו ייבחנו פעולות הנאמן. הוא גם כלי ראייתי ראשון במעלה להוכחת קיום הנאמנות ותנאיה, במיוחד אם צד שלישי (כגון נושה או בן משפחה שלא נהנה) תוקף את תקפות הנאמנות. לכן, עריכתו המדויקת היא קריטית. בנוסף, שטר הנאמנות חיוני גם מול רשויות – למשל לצורכי מס: רשות המסים דורשת לראות את מסמכי הנאמנות כדי להעריך את סיווגה (הדירה/בלתי הדירה, תושבי ישראל/חוץ, נהנים וכו’) ולבחון זכאות לפטורים בדיווחים על נכסי מקרקעין ועוד. שטר נאמנות בלתי־הדירה מעניק ודאות ותוקף לתכנון, ובאין שטר כזה – מסתכנים בערפול שיכול להוביל לסכסוכים משפטיים ולטיפול מס לא רצוי.

שימושים נפוצים בנאמנות בלתי־הדירה

• הגנה על נכסים מפני סיכונים עתידיים (Asset Protection): כפי שצוין, נאמנות בלתי־הדירה מאפשרת להרחיק נכסים מקניינו של אדם, ובכך להקנות להם חסינות יחסית מפני תביעות ונושים של אותו אדם. בעלי מקצועות בסיכון גבוה (רופאים, יזמים, קבלנים וכד’) לעיתים שוקלים להעביר נכסים אישיים יקרי ערך (כגון נדל”ן פרטי, תיקי השקעות) לנאמנות בלתי־הדירה לטובת בני משפחתם. בצורה זו, אם חלילה יבואו אותם אנשים בהמשך תחת חובות, פשיטת רגל או תביעות אחריות – הנכסים בנאמנות לא יהיו בהישג ידם של התובעים (בתנאי שהתכנון נעשה מראש ובתום לב). גם למול סיכונים אחרים – למשל, בן זוג עתידי עם כוונות רכושניות – יש הנעזרים בנאמנות כתחליף או בנוסף להסכם ממון, על ידי כך שנכסים משפחתיים מסוימים מוחזקים בנאמנות לנכדיהם או ילדיהם, ולא ייכללו במסת הרכוש האישי שנצבר במהלך הנישואין. כך, בנאמנות בלתי־הדירה ניתן להגן על נכסי משפחה מפני פיזור או אובדן כתוצאה מהרפתקאות עסקיות, גירושין, או מעשים פזיזיים של בעל הנכס עצמו . יש לשים לב שלפי חוק חדלות פירעון, העברת נכסים לנאמנות סמוך מדי לזמן יצירת חובות עלולה להתבטל כפגיעה בנושים, ועל כן טיימינג ותכנון קפדני הם חיוניים. באופן כללי, נאמנות הגנת נכסים צריכה לקום שנים לפני בעיה כדי להיחשב לגיטימית.
• תכנון עיזבון והעברה בין-דורית: נאמנות בלתי־הדירה מהווה מכשיר מובהק לתכנון ירושה מתוחכם. במקום להסתמך רק על צוואה שתחלק את הרכוש לילדים בחלקים שווים (ולקוות שיעשו שימוש נבון בנכסים), הורים אמידים רבים בוחרים ליצור נאמנות הממשיכה להתקיים גם לאחר מותם. הנאמן מנהל את הנכסים עבור הילדים או נכדים לאורך שנים, לפי הנחיות שהשאיר היוצר. כך ניתן להבטיח, למשל, שההון ישרת את צורכי הילדים (חינוך, דיור, בריאות) לפי שיקול דעתו של נאמן מקצועי, ולא יבוזבז בבת-אחת. נאמנות מאפשרת גם להתאים את החלוקה לאופי הנהנה: ילד מתקשה או עם מוגבלות יכול לקבל קצבאות מנאמנות לאורך כל חייו, בעוד ילד עצמאי יקבל פחות או בתנאים אחרים. נאמנות דורית יכולה להאריך עשרות שנים וכך “לשלוט” בחלוקת ההון המשפחתי הרבה אחרי לכת היוצר, באופן גמיש יותר מאשר צוואה רגילה . דוגמה שימושית: נאמנות כזו יכולה לקבוע שהנאמן ישלם לכל ילד סכום חודשי למחייתו, יממן להם רכישת דירה מתוך הקרן, אך לא יעביר להם ישירות את כל הירושה – כדי למנוע איבוד ההון או ניצולו לרעה. במקביל, ניתן לקבוע “יורש אחר יורש” בנאמנות: למשל, לאחר פטירת ילד, חלקו בנאמנות ממשיך לזכות את נכדיו. בנוסף, נאמנות יכולה להתגבר על בעיות חוקיות – למשל, אם אחד הילדים נמצא בהליך פשיטת רגל או הוצאה לפועל, חלקו בירושה היה נבלע בנושיו; אולם אם רכוש המשפחה מוחזק בנאמנות למענו, הנושים עשויים להתקשות להגיע אליו, בהתאם לתנאים. יתרון נוסף הוא מניעת סכסוכי ירושה: כשהכל מנוהל בידי נאמן אובייקטיבי, בני המשפחה פחות מתקוטטים על חלוקת העיזבון. יש לציין כי נאמנות יכולה לקום גם מכוח צוואה (“נאמנות לפי צוואה”), אך אז היא נוצרת רק לאחר מות היוצר. נאמנות כזו עדיין יכולה להיות בלתי־הדירה (כי היוצר הרי אינו בחיים לשנותה), והנאמן ימלא אחר הוראות הצוואה. היתרון של נאמנות בין-דורית שנוצרה עוד בחיי היוצר (Inter-vivos trust) הוא שניתן להפעילה מיד ולוודא שהיא עובדת כרצונו של היוצר, במקום להשאיר שאלות של פרשנות לאחר הפטירה. בישראל, לאור היעדר מס עיזבון, התכנון בנאמנות הוא יותר עניין של ניהול והגנה מאשר חיסכון מס עיזבון (להבדיל מארה”ב, שם avoidance of estate tax הוא סיבה מרכזית לנאמנויות).
• הסתרת בעלות ופרטיות: שימוש אחר – לעיתים שנוי במחלוקת – לנאמנות בלתי־הדירה הוא שמירה על אנונימיות והסתרת הקשר בין אדם לרכוש. מאחר ונכסים בנאמנות רשומים ע”ש הנאמן (או חברה נאמנה) ולא על שם היוצר, אפשר למעשה להחזיק ברכוש מבלי שהציבור או גורמים מסוימים ידעו מיהו הנהנה האמיתי. יש מקרים לגיטימיים לכך: למשל, איש עסקים ידוע הרוצה להשקיע בנדל”ן או במיזם מבלי שזהותו תיחשף כדי למנוע השפעה על המחיר, יכול ליצור נאמנות שבה חברה נאמנה קונה נכס “בעבור נהנה אנונימי”. או משפחה שמעוניינת לשמור על דיסקרטיות עושרם מפני קרובים רחוקים וצדדים שלישיים – מעדיפה שחלק מהנכסים ינוהלו בנאמנות שקטה. ואכן, נאמנות מקנה רמת פרטיות גבוהה: מסמכי הנאמנות עצמם אינם גלויים לציבור (אין מרשם פומבי לנאמנויות פרטיות בישראל), וברישומי מקרקעין או מניות ייתכן שתופיע רק הערת נאמנות או שם הנאמן. יחד עם זאת, כאשר המטרה היא הסתרה פוגענית – למשל התחמקות ממס או הלבנת הון – הרשויות ערות לכך. חובות הדיווח ותקנות איסור הלבנת הון חלות במידה רבה גם על נאמנויות. כיום, רשות המסים דורשת גילוי של נהנים בעלי זיקה לישראל, ואף חולקת מידע עם רשויות אחרות. לכן, השימוש בנאמנות לצרכים לא-כשרים הולך ומצטמצם. עם זאת, מבחינה משפטית, הבעלות בנכס המוחזק בנאמנות באמת מנותקת מהיוצר: נושה או רשות שינסו לטעון שנכס של נאמן שייך ליוצר – יצטרכו להוכיח שהנאמנות היא למראית עין בלבד. אם הנאמנות נערכה באופן תקף (היוצר באמת ויתר על הזכויות והנאמן פועל לטובת נהנה אחר), בתי המשפט יכירו בכך שהיוצר אינו הבעלים. כך יצא שבמקרים מסוימים גם אם כולם “יודעים” שהנאמן מחזיק את הנכס עבור אדם מסוים, קשה יהיה להגיע לנכס דרך אותו אדם. דוגמה קלאסית היא פוליטיקאים או אנשי ציבור המעבירים נכסים לנאמנות עיוורת כדי למנוע ניגוד עניינים; ברגע שהנכס בנאמנות בלתי־הדירה, האיש הציבורי רשמית לא מחזיק בו ולכן נמנע ניגוד העניינים (אם הנאמנות באמת עצמאית). גם בעולם העסקים, נאמנות משמשת לעיתים להחזקת מניות עבור בעלים שרוצים להישאר מאחורי הקלעים. יש להזהיר שאם הנאמנות אינה אמיתית – כלומר, היוצר ממשיך בפועל למשוך בחוטים – ניתן לקבוע שהיא נאמנות הדירה (או הסדר נאמנות למראית עין) ולהתעלם ממנה. רשות המסים אף קבעה שבמקרים בהם נאמנות משמשת כצינור להעברת כספים ליוצר עצמו או לקרוביו באמצעות נהנה פיקטיבי, לא יראו בכך נאמנות לגיטימית . לסיכום, נאמנות בלתי־הדירה כן יכולה להקנות מידה של פרטיות ואנונימיות, אך השימוש בה לצרכים אלו צריך להיעשות בזהירות ומתוך הבנה של החובות החוקיות (ראו בהמשך בהקשר דיווח לרשויות).
• מטרות מיוחדות נוספות: נאמנויות בלתי־הדירות מוקמות גם למגוון מטרות אחרות כגון: החזקת מניות או נכסים בנאמנות עבור קטין עד שיגדל, הבטחת נכס (כמו דירת מגורים) עבור קרוב משפחה מוגן (למשל בן זוג שני של הורה, עם שמירת הנכס בסוף לילדי מנישואים קודמים), נאמנויות צדקה וקדשים ציבוריים (שם דווקא יש פיקוח רגולטורי של רשם ההקדשות). גם בעולם המסחרי, איגרות חוב מונפקות עם שטרי נאמנות (למשל נאמן למחזיקי אג”ח) – אך אלו נאמנויות אחרות באופיין, שהנאמן בהן פועל לטובת ציבור משקיעים לפי חוק ניירות ערך. במאמר זה התמקדנו בעיקר בנאמנויות משפחתיות/פרטיות לצרכי תכנון עושר והגנה. לסיכום חלק זה, ניתן לומר שנאמנות בלתי־הדירה היא כלי רב-תכליתי: משימור ההון במשפחה, דרך הגנה משפטית וכלה בתכנון מס – תמיד על בסיס העיקרון שהיוצר מרצונו מוותר על הנכס כדי להשיג מטרה גדולה יותר.

השלכות מיסוי ודיווח על נאמנות בלתי־הדירה

• בנאמנות הדירה – רואים לצרכי מס את נכסי והכנסות הנאמנות כאילו הם של היוצר. לכן, היוצר חייב במס על ההכנסות שהנאמן מפיק, וכאשר הנאמן מחלק נכסים או הכנסות חזרה ליוצר (או לקרוביו) אין זה אירוע מס מיוחד (כי זה “לחזור לעצמו”).
• בנאמנות בלתי־הדירה – רואים את הנאמנות כיישות נפרדת מן היוצר. נכסי הנאמן מנותקים מהיוצר, ולכן קבע המחוקק הסדר מיוחד למיסוי: הנאמן הוא שחייב במס על הכנסות הנאמנות (בשיעורים התלויים בסוג הנאמנות, תושבות הנהנים וכו’), ואילו היוצר אינו מתחייב במס על מה שקורה בנאמנות (שהרי לא נותרו לו זכויות). במקביל, אם וכאשר הנאמן יחלק נכסים או הכנסות לנהנים – תיבחן חבות המס אצל הנהנים (למשל, נהנה תושב ישראל ישלם מס בעת קבלת חלוקה מנאמנות בחו”ל – כפי שנראה).

• לגבי נכסים כללייים (מטלטלין, ניירות ערך, זכויות כספיות): פרק הנאמנות בפקודה קובע עיקרון שבנאמנות בלתי־הדירה, העברת נכס מהיוצר לנאמן לא תיחשב אירוע מס (כלומר, לא תחויב במס במועד ההעברה). הרציונל הוא שהנכס ממשיך להיות בבעלות נאמן עבור נהנים (לא נמכר לצד ג’ בתמורה), ולכן יש דחיית מס עד למימוש אמיתי בעתיד. ואכן, סעיף 75ב(א) לפקודה קובע שיוצר נאמנות לא יראו אותו כמוכר נכס שהעביר לנאמן במסגרת נאמנות (בכפוף לתנאים). לכן, אם אדם מעביר תיק השקעות לנאמן בנאמנות בלתי־הדירה – לא מתרחש חיוב במס רווחי הון על ההתנתקות מהתיק באותו רגע, והנאמן “נכנס לנעלי” היוצר מבחינת מחיר מקורי ויום רכישה של הנכסים. חשוב: כלל זה לא חל בנאמנות הדירה, שכן שם למעשה אין העברה מלאה של הבעלות (היוצר שומר זיקה), אך מאחר ובפועל אין שינוי כלכלי, גם כן אין אירוע מס (זו העברה לעצמו, לכאורה). המצב המעניין הוא בנאמנות בלתי־הדירה – זו העברה אמיתית, אך קיים פטור מיוחד מדחיית מס.
• לגבי נכסי מקרקעין בישראל: בתחום זה התמונה שונה ומורכבת יותר. חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) הוא החוק המסדיר מס שבח מקרקעין ומס רכישת מקרקעין בישראל. חוק זה נחקק עוד לפני הסדר הנאמנויות בפקודה, ויש בו סעיף 69 המתייחס לנאמנות במקרקעין. במשך שנים הייתה מחלוקת האם העברת דירה או קרקע לנאמן מהווה “מכירה” חייבת במס שבח ומס רכישה. ועדות מקצועיות (ועדת ישראלי) המליצו לפטור זאת כדי לעודד תכנון נאמנות, ובפסיקה נוטים לפרש את חוק מיסוי מקרקעין בהרמוניה עם פקודת מס הכנסה . ואכן, ועדת הערר בפסק דין גליס קבעה בשנת 2019 שהעברת מקרקעין לנאמנות אינה אירוע מס, על בסיס פרק הנאמנויות בפקודה . אולם, ההכרעה הסופית השתנתה בעליון: בשנת 2022, בפס”ד ע”א 7610/19 מנהל מסמ”ק נ’ גליס, נפסק שהוראות פרק הנאמנויות בפקודה לא גוברות על חוק מיסוי מקרקעין, ולפיכך הקניית נכס מקרקעין לנאמנות תיחשב “מכירה” חייבת במס שבח ורכישה לפי חוק מיסוי מקרקעין . בית המשפט העליון ציין במפורש: העברת נכס מקרקעין לנאמן, ואף חלוקתו לנהנה, עולות כדי “מכירה” חייבת במס לפי החוק . יחד עם זאת, החוק עצמו כולל שני חריגים (פטורים) רלוונטיים: סעיף 3 לחוק – נאמנות שנוצרה מכוח דין (למשל אפוטרופוס, כונס נכסים וכו’) פטורה במס על ההקניה; סעיף 69 לחוק – העברת נכס מנאמן לנהנה ספציפי (ידוע ומוגדר מראש בעת ההקניה לי הנאמנות) פטורה ממס שבח ומאפשר פטור ממס רכישה, אם מדווחים מראש על הנאמנות עבור אותו נהנה . לפי פרשנות העליון בעניין גליס, כדי ליהנות מפטור זה, הנאמנות צריכה למעשה להיות “נאמנות עבור נהנה ספציפי, סופי ומיודע” – כלומר, המקרקעין מוכנסים לנאמנות כאשר כבר ידוע מיהו הנהנה הסופי שיקבל אותם, והדבר מדווח לרשויות. בנאמנויות משפחתיות רבות, הנהנים יכולים להיות גמישים (למשל “למען ילדיי וייתכן שייוולדו ילדים נוספים”) – מצב כזה לא עומד בתנאי סעיף 69 לפטור, ולכן ההקניה תחויב במס שבח כאילו נמכר הנכס. מסקנה מעשית: בעת העברת מקרקעין לנאמנות בלתי־הדירה, יש להביא בחשבון חיוב מיידי במס שבח ורכישה, אלא אם מתכננים זאת באופן שעומד בחריג הפטור. התכנון יכול להיות: להגדיר במדויק את הנהנה (למשל רק בן אחד מוגדר כנהנה סופי בדירה מסוימת) ולדווח זאת לרשות המסים – מה שמגביל את גמישות הנאמנות אך חוסך מס. יש לציין שבפועל, נכון ל-2025, קיימת דריכות גבוהה של רשות המסים לנושא זה, וכל הקניה של מקרקעין לנאמנות עוברת בדיקה דקדקנית. ככלל, בתכנון נאמנות בלתי־הדירה עם נדל”ן מומלץ להתייעץ מראש ולשקול גם אלטרנטיבות (כגון העברה ישירה ליורשים בחיים, אם מס שבח פטור במסגרת התא המשפחתי, או שימוש בחברה וכד’).

• “נאמנות תושבי ישראל” – נאמנות שבה לפחות אחד היוצרים ואחד הנהנים הם תושבי ישראל . קטגוריה זו (הנפוצה בנאמנויות משפחתיות בישראל) מתחלקת לתת-סוגים לפי מעמד היוצר: אם היוצר בחיים, ואם לאו. במקרה של יוצר חי תושב ישראל ובלתי־הדירה, בעבר ראו את הנאמן כנישום נפרד. לאחר תיקון 197 ב-2014 הוספו הוראות לגבי “נאמנות נהנה תושב ישראל” המגדירות מצב שבו כל היוצרים נפטרו והנהנים הם תושבי ישראל – אזיי מיסוי הנאמנות “עובר” למעשה לרמת הנהנה. ננסה לתאר בפשטות: כאשר יוצר תושב ישראל הקים נאמנות בלתי־הדירה לטובת בני משפחתו תושבי ישראל – במשך חייו של היוצר, הנאמן מחויב במס על הכנסות הנאמנות בשיעורי המס הרגילים (כפי שהיו חלים על יחיד תושב ישראל או לפי אופי ההכנסה). הנאמן מגיש דו”ח שנתי כמייצג הנאמנות, מדווח על ההכנסות ומשלם את המס. כל עוד לא חולקו רווחים, אין אירוע מס אצל הנהנה. אולם, אם הנאמן מחלק בשנת מס מסוימת סכום לנהנה – רשאי הנאמן לסווג את החלוקה כ”חלוקת רווחי הנאמן” ובכך למעשה לייחס את ההכנסה המחולקת לנהנה ולפטור אותה ברמת הנאמן. במקביל, על הנהנה לדווח וייתכן לשלם מס (ככל שהנאמן לא ניכה/שילם) על אותה חלוקה . בכדי למנוע תכנוני מס של דחיית מס לתמיד (על ידי אי-חלוקה), נקבעה ב-2016 חובת דיווח מיוחדת: נהנה תושב ישראל שמלאו לו 25 שנה, אשר הוא נהנה בנאמנות בלתי־הדירה, חייב בהגשת דו”ח שנתי גם אם לא קיבל כל חלוקה בפועל (ובלבד שהנאמן לא שילם מס בישראל על הכנסותיו) . בכך הרשויות מעקבות אחר נאמנויות כדי למנוע מצב שבו דור שלם נהנה מהצטברות רווחים בנאמנות בחו”ל ללא מס, ואז רק הדור הבא מושך. למעשה, ניתן לומר שבישראל כיום, הכנסות נאמנות של תושבי ישראל חייבות במס בין אם ברמת הנאמן או ברמת הנהנה – אך לא ייווצר כפל מס, כי החוק מתיר לבחור ולנכות זיכויים בהתאם (מכניזם “מס אמון”). אם הנאמן בחר לשלם את כל המס בישראל מדי שנה – הנהנים פטורים במס בזמן קבלת חלוקה (שכן החלוקה תהיה כבר מרווח שכבר מוסה). אם הנאמן לא שילם (למשל, נאמנות offshore) – כשהנהנה מושך כספים הוא ימוסה בעת המשיכה (ולכן מחויב כעת בדיווח אפילו אם לא משך, כדי ליידע את רשויות המס על עצם קיומו כנהנה).
• “נאמנות נהנה תושב חוץ” – מצב הפוך: נהנה שאינו תושב ישראל בנאמנות. למשל, ישראלי אמיד שעשה רילוקיישן והפך תושב חוץ, ויש נאמנות עבורו. עקרונית, הכנסות זרות יכולות להיות פטורות ממס ישראלי. לא נפרט כאן, אך נאמנות עם נהנים זרים יכולה ליהנות מיתרונות מס אם נוהלה נכון (למשל, “נאמנות קרובים” – כשהיוצר והנהנים בני אותה משפחה והיו תושבי חוץ). דיני הנאמנות התירו במצבים כאלה לנצל פטורים, אך תיקונים מאוחרים דרשו דיווח גם על נאמנויות קרובים ומיסוי חלקי של חלוקות אם הנהנה עלה לארץ למשל.
• “נאמנות יוצר תושב חוץ” – נאמנות שהיוצר שלה היה תושב חוץ (למשל יהודי מחו”ל) והנהנים בישראל. בעבר כונתה “נאמנות תושב חוץ” ונהנתה מפטור כמעט מלא על הכנסות מחוץ לישראל. ב-2014 שונה המנגנון ונקבע שמרגע שהנהנה הישראלי מקבל חלוקה, הוא חייב במס כאילו קיבל הכנסה (למעט פטור על חלק יחסי אם יש נהנים זרים וכד’). בנוסף חויב נאמן לדווח על נאמנות כזו מדי שנה. כך נסגרה פרצה שבה נהנים ישראלים נהנו מנאמנויות offshore ללא מס. כיום נהנה בישראל שקיבל בשנת מס סכום מנאמנות שמקורה ביוצר תושב חוץ – חייב לכלול זאת בדו”ח השנתי ולשלם מס, בכפוף לזיכוי מס ששולם בחו”ל אם שולם.
• מיסוי מיוחד על נאמן – חברה נאמנה: הרבה נאמנויות מנוהלות דרך חברות נאמנות מקצועיות. החוק מבהיר שחברת נאמנות עצמה לא תיחשב תושבת ישראל רק בגלל שהיא נאמן, והיא לא נהנית מפטורים אישיים (למשל, אינה יכולה לקבל אישור תושב מס לעצמה) . כלומר, לא “מתחפשים” לחברה כדי לשלם מס תאגידי נמוך; יש נייטרליות – הנאמנות נבחנת לפי הנהנים/יוצרים, לא לפי כלי הנאמן.

• בחלוקת נכס רגיל (ניירות ערך, מזומן) לנהנה תושב ישראל – לרוב אין אירוע מס נוסף, כי רואים כאילו הנהנה הוא שהיה בעל הנכס מלכתחילה (בשקיפות). הנהנה “יורש” את נתוני המס (עלות מקורית וכו’). למעשה, כבר במהלך הדרך הנאמן שילם (או הנהנה דיווח) על רווחים, אז לא יכו מס שוב על עצם קבלת הנכס. יוצא מן הכלל: אם הנאמן לא שילם מס בישראל כי הנהנים כולם היו תושבי חוץ, ואז לפתע מחולק נכס לנהנה ישראלי – עשוי לחול חיוב מס בעת אותה חלוקה (בגלל שינוי סיווג לנאמנות ישראלית). החוק מטפל גם בתרחישים כאלו בפרטי פרטים.
• בחלוקת מקרקעין מהנאמן לנהנה – לפי חוק מיסוי מקרקעין, זו העברה בין נאמן לנהנה. אם הנאמן דיווח מלכתחילה שהנכס מוחזק עבור אותו נהנה ספציפי (כנדרש בסעיף 69) – אז אותה חלוקה תהיה פטורה ממס שבח (לנאמן) ומס רכישה (לנהנה) . אולם אם הנאמנות לא עמדה בכך, אזי כאמור כבר ההעברה לנאמן חויבה מלכתחילה במס שבח. בשלב החלוקה לנהנה – ייתכן חיוב מס רכישה חדש, כי זה נחשב כמו שהנהנה רוכש את הנכס מהנאמן. בפס”ד גליס ביהמ”ש התייחס לכך וקבע שכשם שההקניה חייבת, גם החלוקה חייבת במס, אלא אם הפטור חל . התוצאה היא שנכס מקרקעין בנאמנות שלא תואמה למס שבח – יעבור מיסוי פעמיים: פעם כשהוכנס, פעם כשהוצא. זו תוצאה קשה שיש להכיר בה מראש ולנסות להימנע באמצעי תכנון חוקיים.

• דיווח על יצירת הנאמנות: כאמור, עם יצירת נאמנות בלתי־הדירה יש למסור לפקיד השומה הודעה ותצהיר על הקמת הנאמנות. הודעה זו כוללת פרטי היוצר, הנאמן, הנהנים (לפי המידע הידוע בעת ההקמה), פירוט הנכסים המוקנים, וסיווג הנאמנות המבוקש. טופס 147/148 נועד לכך. יש חובה על הנאמן (ולמעשה גם על היוצר) למסור את ההודעה תוך 30 ימים או 90 ימים (בהתאם לתקנות) מיום יצירת הנאמנות . אי-דיווח במועד עלול לגרום לסנקציות, כולל אי-הכרה בנאמנות כבלתי-הדירה. בנוסף, אם נאמן זר מחזיק בנכסים בישראל – החוק מחייב למנות נאמן מייצג בישראל לצרכי מס ולדיווח.
• דיווח שוטף (שנתי) ע”י הנאמן: הנאמן בנאמנות חייב להגיש דו”ח שנתי למס הכנסה (טופס ייעודי לנאמנויות) עד המועד להגשת דו”חות (31 במאי, בד”כ). בדו”ח מדווח הנאמן על ההכנסות שהיו לנאמנות, הנכסים, החלוקות לנהנים, ועוד פרטים שנקבעו. הנאמן גם מצרף תחשיב המס (אם מדובר בנאמנות שחייבת במס בישראל). במידה והנאמן טוען שאין חבות מס (למשל, כי כל הנהנים תושבי חו”ל או כי שילם המס בחו”ל עבורם), עליו לפרט זאת. הדו”ח השנתי הוא חובה אף אם לא הייתה פעילות בנאמנות – כל עוד הנאמנות קיימת. חובת הדיווח חלה גם על “נאמן עקיף” – למשל, אם הנכס בנאמנות מוחזק בשרשור על ידי חברה, אותה חברה צריכה לדווח כנאמן להחזקה עקיפה .
• דיווח ע”י הנהנים: תיקוני החוק קבעו שגם הנהנים עצמם חייבים בדיווח בנסיבות שונות. ראשית, כל נהנה תושב ישראל שקיבל במהלך שנת מס חלוקה מהנאמן (במזומן או בשווה כסף) – חייב לכלול זאת בדו”ח המס האישי שלו לאותה שנה . זאת גם אם החלוקה קטנה וגם אם לכאורה שולם עליה מס בידי הנאמן – כדי שלרשות יהיה מעקב. יתרה מזו, כפי שצוין, מתיקון 223/2016, נהנה תושב ישראל שמלאו לו 25 שנים הוא חייב בדו”ח שנתי אף אם לא קיבל חלוקה בפועל, במידה והוא נהנה בנאמנות שבה אף אחד אחר לא שילם מס בישראל . הוראה זו באה למנוע מצב של נאמנות זרה “רדומה” שלא מדווחת. יש בה גם היגיון – אדם בוגר שנהנה מנכס המנוהל עבורו בחו”ל, ראוי לדווח לרשויות על קיום הנאמנות, גם אם הכסף “עדיין שם”. חובת הדיווח חלה גם על “נהנה עקיף” – למשל, אם החלוקה בוצעה לנהנה אחד והוא העביר אותה במתנה לאחר, רשאים לראות את המקבל כנהנה שחייב בדיווח.
• חובות נאמן מכוח חוקי הלבנת הון: נאמנים מקצועיים בישראל כפופים כיום גם לדרישות זיהוי ודיווח לפי חוק איסור הלבנת הון. על נאמן חלה חובה לזהות את יוצר הנאמנות ואת הנהנים ולהחזיק במסמכים לזהותם. עסקת הנאמנות (בעיקר בהקמת נאמנות זרה עם נכסים משמעותיים) עלולה להיחשב “אירוע בסיכון” מבחינת הלבנת הון, ולכן על עורכי דין ונאמנים חלה חובת דיווח לרשות לאיסור הלבנת הון במקרים חריגים. בנוסף, בשנת 2022 תוקן חוק החברות וחוק הנאמנות, וייתכן שבהמשך יוקם מרשם נאמנויות (דומה למרשם בעלי שליטה) שידרוש מנאמנים לדווח על נהנים משמעותיים. צעדים רגולטוריים אלו נועדו למנוע שימוש בנאמנויות ככלי הסתרה פלילי. נכון לכתיבת שורות אלו, חובות הדיווח העיקריות הן כלפי רשות המסים, אך נאמן המנהל נכסים בהיקף גדול נדרש לנהוג בשקיפות מסוימת ולפעול תחת עין פקוחה של הרשויות.

חשיבות הליווי המשפטי והתכנון המקצועי

• סיכון של אי-תוקף או סכסוכים משפטיים: נאמנות שלא נערכה במסמך ברור ומדויק עלולה לעורר שאלות לגבי עצם קיומה. אם לא נחתם שטר נאמנות מסודר, בית המשפט יצטרך להסיק את תנאי הנאמנות מנסיבות העניין, דבר היוצר חוסר ודאות . מצב זה כרוך בסיכון שהנאמנות תוכרז כ”נאמנות למראית עין” (כלומר הסוואת בעלות בלבד) ותבוטל, או שתפורש כנאמנות הדירה על אף כוונת היוצר. סכסוכים יכולים להתגלע בין הנהנים, במיוחד אם תנאי הנאמנות עמומים: לדוגמה, אם לא הוגדר מה קורה במקרה שנהנה נפטר או מה היקף שיקול הדעת של הנאמן – בני משפחה עלולים להתדיין בבתי משפט. תביעות לפירוק נאמנות עשויות להגיע אם הנהנים סבורים שהנאמן מחזיק בנכסים ללא צורך. כדי למנוע זאת, חשוב שעורך דין מומחה ידאג ששטר הנאמנות יכסה את מירב התרחישים ויהיה בהיר ככל האפשר, וכן שהנאמן הממונה יהיה גורם אמין ומנוסה.
• כשל בהשגת מטרות הנאמנות: ללא תכנון נכון, נאמנות עלולה שלא להשיג את יעדיה. למשל, אדם שרצה להגן על נכסיו מנושים, אך הקים נאמנות ברשלנות לאחר שכבר קיימים נגדו פסקי דין או חובות – מסתכן שבית המשפט יראה בכך העברת מרמה ויבטל את הנאמנות, כך שהנכסים יחזרו למסת נכסיו העיקולים . דוגמה אחרת: הורה שרצה להיטיב עם ילדיו, אך מסר לנאמן הוראות בלתי-מעשיות או נוקשות (נאמנות שאינה מאפשרת שימוש בכספים עד גיל מאוחר בצורה מוגזמת) – עלול לגרום לכך שהכספים לא יוכלו לשמש את הילדים בזמן אמת, או שהילדים ינסו לערער על הנאמנות. רק תכנון מקצועי, הלוקח בחשבון את צרכי הנהנים ואת גמישות הנאמן, יכול לאזן בין הגנה לבין הגיון כלכלי. יתרה מזאת, נאמנות זקוקה לניהול שוטף טוב: השקעה נכונה של הנכסים, שמירת ערכם, תשלום מסים במועד, הגשת דיווחים – כל אלו דורשים מיומנות. נאמן שאינו מנוסה או ללא הנחיה עלול להסב נזק (למשל, השמטת דיווח שעלולה לגרור קנסות כבדים).
• סיכוני מס ורגולציה: תחום מיסוי הנאמנויות הוא, כאמור, מורכב ביותר. ללא ייעוץ מומחה, קיים סיכון לטעויות יקרות. דוגמה: יוצר שלא דיווח כנדרש על הקמת נאמנות בלתי־הדירה – עלול לגלות כעבור שנים שרשות המסים מסווגת רטרואקטיבית את הנאמנות כהדירה, ותובעת ממנו אישית מסים על כל ההכנסות, אולי בתוספת קנסות וריבית. או להיפך – יוצר שדיווח אך לא עמד למעשה בתנאי הבלתי-הדירות (כי למשל התברר שאחד הנהנים אינו “מיודע” כנדרש) – מסתכן במחלוקת מס. גם בסיום הנאמנות: חלוקה לא מתוכננת של נכס מקרקעין ללא ניצול פטור עלולה לגרור חיוב מס כפול. כך קרה למעשה בפסק דין גליס: המשפחה סברה שהעברת הבתים לנאמנות פטורה ממס, אך לבסוף חויבה במס שבח מלא, בסכומים גבוהים . תכנון מוקדם יכל לשקול פתרונות אלטרנטיביים או את מילוי תנאי הפטור מראש. בנוסף, יש לזכור את חובות הדיווח – אי-עמידה בהן עצמה מהווה עבירה (לעיתים פלילית). נכון שעורכי דין ו רו”ח רבים נכנסו לתחום הנאמנויות בעקבות השינוי החקיקתי, אך דווקא משום כך חשוב לבחור במומחים שכבר ליוו הקמת וניהול נאמנויות, כדי להימנע מלימוד יקר “על הגב” של הלקוח.
• היבטי אמון וממשל תאגידי: בנאמנות מעורבים לעיתים קרובות בני משפחה ומקורבים. ללא הנחיה מתאימה, עלול להתעורר חוסר אמון: הנהנים אולי יחשדו שהנאמן (נניח דוד או חבר) מוטה, או שהיוצר “משך בחוטים” מאחורי הקלעים. לכן, לעיתים מומלץ למנות גורם מקצועי אובייקטיבי כנאמן (כגון חברה לנאמנות או עו”ד ניטרלי), וללוות את התהליך בהסברים לכל בני המשפחה כדי למנוע חששות. עורך דין מנוסה ידע לכנס את הצדדים, להבהיר את מטרת הנאמנות ולתאם ציפיות. הדבר מקטין משמעותית את פוטנציאל הסכסוך. עוד שיקול – עלות מול תועלת: נאמנות בלתי־הדירה כרוכה בעלויות (שכ”ט נאמן שנתי, עלות ייעוץ חשבונאי, אגרות דיווח). יש לוודא שהתועלת (חיסכון מס, הגנה על נכס גדול, מניעת סכסוך יקר וכו’) מצדיקה את המאמץ. לעיתים הפתרון יכול להיות פשוט יותר – למשל, במקום נאמנות אולי הסכם מתנה עם תנאי, או שימוש בכלי ביטוחי. איש מקצוע אובייקטיבי יציג ללקוח את האלטרנטיבות.