מאת:

מכירת פעילות של חברה בע”מ - היבטים מיסויים, חוזיים ומסחריים

 
עסקה למכירת פעילות של חברה בע”מ (Asset Deal) היא אירוע משמעותי ומורכב, המשלב היבטים משפטיים, מיסויים ומסחריים. לעסקה כזו יש שתי דרכים עיקריות לביצועה – מכירת פעילות (מכירת נכסי החברה) לעומת מכירת מניות החברה (Share Deal). לכל דרך השלכות שונות על המוכר והקונה, לרבות בהיבטי מיסוי, אחריות לחובות עבר, העברת עובדים ונכסים, ועוד.
במאמר זה נסביר בצורה ברורה את ההבדלים בין סוגי העסקאות, את נקודות המבט וההעדפות של המוכר והקונה, וכן נסקור סעיפים חשובים בהסכם המכירה והיבטים פרקטיים שיש לשים אליהם לב. המאמר מתאים גם לקוראים ללא רקע משפטי עמוק.
 

מכירת פעילות (Asset Deal) מול מכירת מניות (Share Deal) – מה ההבדל?

מכירת מניות: בעסקת מכירת מניות בעלי המניות בחברה הם שמוכרים את מניותיהם בחברה לקונה. הקונה למעשה רוכש את החברה כולה – על כל נכסיה והתחייבויותיה. המשמעות היא שהחברה עצמה ממשיכה להתקיים תחת בעלים חדשים, וכל מה שמשתנה הוא זהות בעלי המניות. מבחינת הקונה, רכישת מניות משמעה שהוא “נכנס לנעלי” החברה וקיבל את כל החבילה: הנכסים, החוזים, העובדים וכן גם את החובות והסיכונים ההיסטוריים של החברה. הקונה יצטרך לבדוק בקפדנות את עבר החברה (באמצעות בדיקת נאותות) ולדרוש מהמוכרים מצגים ואחריות חוזית, כי לאחר הרכישה הוא עלול להתמודד עם “הפתעות” כגון תביעות תלויות, התחייבויות נסתרות או בעיות רגולטוריות מהעבר. לעומת זאת, עבור המוכר (בעלי המניות היוצאים), מכירת מניות היא יחסית פשוטה: הוא מוכר את מניותיו ויוצא מהחברה, ללא צורך לפרק נכסים או חוזים ספציפיים – החברה עצמה נשארת עם כל מה שהיה בה, תחת הנהלה חדשה.
מכירת פעילות (נכסי החברה): בעסקת מכירת פעילות החברה עצמה (היישות המשפטית) מוכרת נכסים ספציפיים או את כלל פעילותה העסקית לקונה. העסקה נעשית בין החברה (המוכרת) לבין הקונה, כאשר הקונה בוחר ומקבל את הנכסים והרכיבים הרצויים של העסק – למשל ציוד, מלאי, קניין רוחני, מוניטין, חוזי לקוחות וכדומה – מבלי לרכוש את החברה עצמה. למעשה, החברה “מתרוקנת” מפעילותה שנמכרה, והקונה ממשיך את העסק בפורמט חדש (לעיתים הקונה מקים חברה חדשה שאליה מועברים הנכסים והפעילות). היתרון מבחינת הקונה הוא שליטה על היקף האחריות: בעסקת פעילות הקונה לא “יורש” באופן אוטומטי את חובות העבר של החברה המוכרת. הוא רוכש נכסים נקיים ככל האפשר – בדרך כלל ללא התחייבויות אלא אם סוכם שייקח על עצמו התחייבות מסוימת (כגון אחריות על ספקים מסוימים או חוב מסוים שהוסכם שייעבור אליו). כך הקונה מצמצם סיכונים של חשיפה לתביעות ישנות או חובות לא ידועים. גם מבחינת התאמות מס הקונה מרוויח גמישות בעסקת נכסים: הוא יכול לייחס את מחיר הרכישה לנכסים שקנה ולהפחית אותם לצורכי מס (לדוגמה, הפחתת ציוד או אמורטיזציה של מוניטין), דבר שלא מתאפשר אם הוא רק קונה מניות של חברה קיימת עם ערכי נכסים היסטוריים. מבחינת המוכר, מכירת פעילות דורשת פירוט והעברה של נכס אחר נכס וחוזה אחר חוזה לקונה, כולל קבלת הסכמות צד שלישי כאשר צריך (למשל אישור להעברת חוזה מול ספק או לקוח, או העברת רישיון).
העדפות טיפוסיות – המוכר מול הקונה: לאור ההבדלים הללו, לרוב יש העדפת כיוון שונה לכל צד: מוכר (בעלי המניות היוצאים) בדרך כלל יעדיף למכור את מניות החברה במלואן. כך הוא נפטר מכל העסק בבת אחת, ואינו נשאר עם “שלד” של חברה ריקה עם חובות פוטנציאליים או עובדים ללא פעילות. בנוסף, כפי שנפרט בהמשך, מכירת מניות עבור המוכר היא יעילה יותר מבחינת מיסוי (אירוע מס יחיד של רווח הון למוכר). מנגד, הקונה לרוב יעדיף לרכוש את הפעילות (נכסי החברה) ולא את המניות. כך הוא קונה רק את מה שהוא מעוניין בו – הנכסים והפעילות עצמה – ללא חשיפה אוטומטית לחובות עבר או תביעות שהיו קשורות לחברה המוכרת. הקונה נהנה גם מאפשרות “להתחיל נקי”: הוא יכול לשלב את הנכסים בחברה שלו או בחברה חדשה, ולבנות את העסק לפי ראות עיניו, בלי החשש שיש התחייבות נסתרת שהחברה הקודמת לא גילתה. כמובן, יש מצבים שבהם הקונה דווקא ירצה רכישת מניות (למשל, אם לחברה המוכרת יש רישיונות או התקשרויות שלא ניתן להעביר בקלות, או הפסדים צבורים לצורכי מס שהקונה מעוניין לנצל – ראו בהמשך). בסופו של דבר, בעת מו”מ על העסקה, שאלת המבנה (מניות לעומת נכסים) מוכרעת לפי שקלול כל הגורמים – סיכונים, מורכבות משפטית, מיסוי – ולעיתים מתומחרת בתוך מחיר העסקה. לדוגמה, אם המוכר מתעקש על מבנה מסוים (נניח מכירת מניות) שמטיב איתו במס, הקונה עשוי להסכים לכך אך להפחית את המחיר בשל הסיכונים הנלווים שהוא נוטל על עצמו.
 

עסקה הונית וחבות מס – מיסוי בעסקת מכר מניות לעומת מכר פעילות

מכירת חברה (בין אם במניות ובין אם בפעילות) היא “עסקה הונית” – כלומר, מכירה של נכס הון ולא עסקת מכר רגילה של מלאי או שירותים. המשמעות היא שעל הרווח שנוצר מהמכירה חל מס רווח הון. עם זאת, אופן המיסוי שונה בין מכירת מניות למכירת פעילות, ובעיקר מי חייב במס ובאיזו צורה:
  • במכירת מניות: הנישום החייב במס הוא המוכר עצמו (בעל המניות שמכר את מניותיו). עבורו, התמורה שקיבל תמורת המניות מהווה רווח הון (בהנחה שמכר במחיר גבוה מהמחיר בו רכש את המניות בעבר), והוא ישלם מס רווח הון בהתאם לשיעורי המס החלים עליו כיחיד או כחברה. בישראל, יחיד המוכר מניות לרוב חייב בכ-25% מס רווח הון (או 30% אם היה בעל מניות מהותי), וחברה המוכרת מניות עשויה להתחייב במס חברות על הרווח. חשוב להדגיש שבמכירת מניות החברה עצמה לא משלמת מס – החברה לא מכרה דבר מנכסיה, רק בעלי המניות התחלפו. לכן, הכסף ששילם הקונה מגיע ישירות למוכר (בעלי המניות הישנים) ואין “זרימת כסף” דרך החברה. עבור המוכר זה נוח כי יש אירוע מס אחד בלבד: הוא משלם מס רווח הון על המכירה וזהו.
  • במכירת פעילות (נכסי החברה): במקרה זה הנישום החייב במס הוא החברה שמוכרת את נכסיה. החברה מקבלת מהקונה את התמורה עבור הנכסים, וכעת עליה לשלם מס חברות על הרווח מהמכירה. הרווח מחושב כהפרש בין התמורה שקיבלה לבין העלות המופחתת הרשומה של הנכסים בספרי החברה. מס החברות בישראל עומד (נכון לשנים האחרונות) על כ-23%. זאת אומרת, החברה תשלם מס על רווח ההון שנצמח לה מהמכירה. אך הסיפור לא נגמר כאן: הכסף שנותר לאחר מס נמצא כעת בקופת החברה, ולא בידי בעלי המניות באופן אישי. אם בעלי המניות רוצים ליהנות מהתמורה (למשל לחלק לעצמם דיבידנד מהרווחים הללו), יהיה אירוע מס נוסף – חלוקת דיבידנד לבעלי המניות תחויב במס דיבידנד (כ-25%-30% נוספים לבעלי מניות יחידים, בהתאם לנתונים). במילים אחרות, במבנה של מכר נכסים חלה אפשרות לכפל מס: פעם אחת ברמת החברה המוכרת (מס חברות על הרווח), ופעם שנייה ברמת בעלי המניות כשהם מושכים את הכסף מהחברה. לכן, עבור המוכר, מכירת פעילות עלולה להיות פחות אטרקטיבית מבחינה מיסויית, כי נתח המס הכולל גבוה יותר בהשוואה למכירת מניות (שבה הייתה רק שכבת מס אחת). ראוי לציין, שישנם פתרונות לתכנון מס או נסיבות מיוחדות (כגון ניצול הפסדים צבורים בחברה המוכרת כדי לקזז את רווח ההון ממכירת הנכסים, ובכך להפחית את מס החברות). אם לחברה יש הפסדים צבורים משמעותיים, ייתכן שמכירת פעילות דווקא תאפשר למוכר לנצל הפסדים אלה ולשלם פחות מס חברות, מה שהיה מתבזבז במכירת מניות (שכן החברה לא מוכרת דבר וההפסדים נשארים בלתי מנוצלים).
סיכום ביניים בהיבטי מס: מבחינת המוכר, מכירת מניות לרוב עדיפה כדי להימנע מכפל מס ולקבל נטו גבוה יותר מהתמורה לאחר מס. מבחינת הקונה, ההיבט המיסויי נוטה לצד רכישת פעילות – הקונה אמנם לא “יורש” את הפסדי החברה המוכרת (הם נשארים מאחור בחברה הישנה), אך הוא כן יכול להתחיל להפחית את הנכסים שרכש לפי שווי הרכישה וליהנות מחיסכון מס עתידי. בנוסף, ברכישת פעילות הקונה לא מתמודד עם חבויות מס בלתי צפויות מהעבר (למשל, חובות מס שהחברה הישנה לא שילמה). כמובן, בכל עסקה ספציפית יש להתייעץ עם עו"ד מומחה מס, כי שיעורי המס המדויקים ונתונים אישיים יכולים להשפיע על ההעדפה.
 

חשיבות המצגים וההצהרות בהסכם המכר

“מצגים” (Representations and Warranties) הם הצהרות עובדתיות שהצדדים מצהירים עליהן במסגרת חוזה המכר. במיוחד מדובר בהצהרות של המוכר לגבי מצב העסק והנכסים הנמכרים. מטרת המצגים היא לחשוף וליידע את הקונה על מצב העניינים לאשורו, ולהקצות סיכונים בין הצדדים: המוכר מצהיר שהדברים הם כפי שהוא אומר – ואם יתברר אחרת, הוא נושא באחריות. עבור הקונה, המצגים קריטיים כדי לוודא שהוא מקבל את מה שחשב שהוא קונה, בלי “מוקשים” נסתרים.
מצגים טיפוסיים של המוכר: בהסכם למכירת פעילות, המוכר (החברה המוכרת ובעלי המניות שלה) יצהיר על שורה של עובדות חשובות, למשל:
  • תקינות הנכסים והציוד הנמכר: המוכר מצהיר שכל הנכסים הנמכרים הם בבעלות החברה, נקיים משיעבודים או זכויות צד שלישי (אלא אם סוכם במפורש על נכס עם שעבוד שיעבור בכפוף להסדר). למשל, שהמכונות או המחשבים הנמכרים שייכים לחברה ואין בנק שיש לו זכות עליהם.
  • מצב כספי וחובות: הצהרה כי אין לחברה חובות מעבר למה שנחשף לקונה, שאין התחייבויות נסתרות או אשראי שהחברה נטלה ולא גולה, וכן שאין אירועים חריגים שמשפיעים לרעה על מצב העסק (מאז תאריך הדוחות האחרונים שנמסרו).
  • • ליטיגציה ותביעות תלויות: המוכר יצהיר האם ישנן תביעות משפטיות תלויות ועומדות נגד החברה, בוררות, חקירות או כל סכסוך משפטי אחר שעשוי להשפיע על העסק. אם ישנם, הם יפורטו. מצג סטנדרטי יהיה שאין שום תביעה או איום בתביעה למעט מה שנחשף במפורש לקונה.
  • ציות לחוק ורישיונות: המוכר מצהיר שהחברה פעלה בהתאם לחוקים הרלוונטיים, שיש בידיה את כל הרישיונות וההיתרים הדרושים להפעלת העסק, ושהם בתוקף ולא הופרו. לדוגמה, בעסק שעוסק במזון – שיש רישיון יצרן בתוקף, שאין הפרות של תנאי רישיון.
  • נכסי קניין רוחני: מצגים שהחברה בעלת הזכויות בקניין הרוחני הנמכר (פטנטים, סימני מסחר, זכויות יוצרים, סודות מסחריים) ושהזכויות הללו תקפות ולא מופרות. למשל הצהרה שהמותג של החברה רשום כסימן מסחר ואין הפרה שלו.
  • חוזים והתקשרויות: המוכר יפרט את החוזים העיקריים של העסק (למשל חוזים עם הלקוחות או הספקים הגדולים) ויצהיר שאין הפרות יסודיות של חוזים אלה, ושניתנו כל הגילויים או ההיתרים הדרושים לפי אותם חוזים לצורך ביצוע העסקה. לדוגמה, אם יש חוזה עם ספק גדול שמחייב הודעה מוקדמת על שינוי בעלות – המוכר מצהיר שהוא טיפל בכך כדין.
  • עובדים וזכויות סוציאליות: מצג חשוב הוא לגבי העובדים: המוכר מצהיר שכל הזכויות הסוציאליות של העובדים שולמו כדין (שלא נצברו חובות שכר, פנסיה, פיצויי פיטורים וכו’), שאין מחלוקות עם עובדים, ושמפורטת רשימת העובדים שיועברו (אם אכן עוברים עובדים לקונה).
  • היעדר הגבלות עסקה: המוכר מצהיר שאין שום הוראה בחוק, במסמך התאגד (תקנון) או בחוזה כלשהו שמונעת ממנו לבצע את העסקה. למשל, שאין סעיף בהסכם עם צד שלישי שאוסר מכירת נכסים בלי הסכמתו (או אם יש – שזה טופל).
  • דיוק המידע שנמסר: מצג כללי שלמוכר לא ידוע על דבר מהותי שלא נחשף לקונה ושעלול להשפיע לרעה על העסקה או על הנכסים הנמכרים.
יש לשים לב שגם הקונה בדרך כלל יתבקש לתת מצגים מצדו, אם כי מצגי הקונה מצומצמים יותר (למשל הקונה יצהיר שיש לו סמכות וכספים לקנות, שהוא גוף חוקי ובעל יכולת להתקשר בחוזה, וכדומה). עיקר תשומת הלב במצגים היא על מצגי המוכר, כי הם מתארים את מה שנמכר.
 

הפרת מצג – מה קורה אם התגלה שהמצג לא נכון?

כאשר אחד מהמצגים שהוצהרו בחוזה מתברר כלא נכון (בין אם המוכר הסתיר מידע ובין אם בתום לב חשב שהמצג נכון והתברר שטעה), הדבר נחשב הפרת חוזה. הפרת מצג היא למעשה הפרה של ההתחייבות החוזית של המוכר לגבי מצב העובדות. להפרה כזו יכולות להיות כמה השלכות משפטיות חשובות:
  • אחריות לפיצויים: ברוב הסכמי המכר מוגדר שמוכר שיפר מצג יחויב לפצות את הקונה על הנזק שנגרם עקב ההפרה. למשל, אם המוכר הצהיר שאין תביעות נגד החברה ובפועל הייתה תביעה והקונה נאלץ לשלם סכום בהפסד, המוכר עשוי להידרש לשפות (לפצות) את הקונה בגין אותו סכום. סעיפי שיפוי (אינדמניפיקציה) קובעים את המנגנון הזה – לפיהם המוכר מתחייב לשפות את הקונה על כל נזק, הפסד או הוצאה שייגרמו לו עקב אי נכונות המצגים. במקרים רבים אף יוגדרו תקופות זמן לתוקף המצגים לאחר העסקה (למשל, שהמוכר אחראי למצגים למשך 24 חודשים מהסגירה, למעט מצגים חשובים כמו בעלות בנכסים שתקפים ללא הגבלת זמן). חשוב לציין שלעיתים נקבע גם “רף מזערי” (מינימלי) לתביעות שיפוי, כדי למנוע מהקונה טענות זניחות – למשל שהמוכר יישא באחריות רק אם הנזק המצטבר עולה על סכום מסוים.
  • ביטול העסקה במקרים חמורים: אם המצג שהופר היה מהותי ביותר לעסקה (Fundamental Breach) – למשל, התגלה שהמוכר כלל לא בעלים של הנכס העיקרי שנמכר או שהיו תרמיות משמעותיות – ייתכן שהקונה ידרוש את ביטול החוזה והשבת המצב לקדמותו. ביטול כזה הוא צעד דרסטי ולא פשוט (במיוחד אם העסקה כבר נסגרה והנכסים הועברו), אבל הוא אפשרי משפטית במקרים של הפרה יסודית. בפועל, בדרך-כלל הצדדים ינסו להגיע לפיצוי מוסכם כספי במקום לבטל לחלוטין את העסקה, כדי לא לפרק את כל מה שכבר נעשה.
  • אחריות בנזיקין – מצג שווא: מעבר לדיני החוזים, אם יתברר שהמוכר הטעה בכוונת מכוון את הקונה ומסר לו מצג שווא (מצג כוזב במודע), ייתכן וקיימת לקונה גם עילה תביעתית בנזיקין (למשל עילת תרמית או מצג שווא רשלני). במצב כזה בית משפט יכול לפסוק פיצויים ואף סנקציות על המוכר המפר. עם זאת, רוב המקרים יתבררו במסגרת החוזה עצמו וסעיפי הפיצוי שסוכמו שם, בלי צורך ללכת למסלול נזיקי נפרד.
  • סעדי ביניים: חשוב לציין שבמקרים מסוימים, אם החשש להפרת מצג מתגלה עוד לפני השלמת העסקה (למשל, בין חתימת ההסכם לסגירה, בתקופה שעדיין לא העבירו כסף ונכסים), הקונה יוכל לעכב את הסגירה או לדרוש תיקון המצב. לכן בהסכמים רבים קיימים סעיפים המאפשרים לא לבצע Closing (השלמת העסקה) עד שהמוכר מתקן הפרות שהתגלו או מוודאים שכל המצגים נכונים במועד ההשלמה. על כך עוד נדון בהמשך כשנסביר על מנגנוני תשלום ולוחות זמנים.
בשורה התחתונה, הפרת מצג היא הפרת חוזה לכל דבר ועניין, והמשמעות עבור המוכר יכולה להיות כבדה – מחובת תשלום פיצויים משמעותיים, דרך מו”מ מחדש על תנאי העסקה, ועד סיכון משפטי של ממש. זו אחת הסיבות המרכזיות לכך שמוכרים נזהרים מאוד בניסוח המצגים ומגבילים אותם רק למה שהם בטוחים בו, ולעיתים אף מגלים חריגים במפורש (Disclosure) כדי למנוע טענה לאי-נכונות. מצדו של הקונה, חשוב לוודא שהסכם המכר מגדיר היטב את הסעדים במקרה של הפרת מצג, כדי שיהיה לו כתובת לחזור אליה אם אחרי הקנייה צצים שלדים בארון.
 

סעיפים חשובים בהסכם המכירה

חוזה למכירת פעילות של חברה הוא מסמך מורכב למדי, אך ישנם מספר סעיפים מרכזיים שכמעט תמיד יופיעו ושחשוב לשים לב אליהם. להלן ארבעה נושאים מרכזיים שכדאי לכלול ולבחון בהסכם:
  1. מנגנון התאמת מחיר בעקבות בדיקת נאותות: לעיתים קרובות, הקונה מבצע בדיקת נאותות (Due Diligence) לפני השלמת העסקה – מדובר בבדיקה מעמיקה של מצב החברה: הכספים, החוזים, הלקוחות, הנכסים, וכדומה. ממצאי בדיקת הנאותות יכולים להשפיע על המחיר המוסכם. בהסכם נהוג לקבוע מנגנון התאמה המאפשר לעדכן את מחיר העסקה אם מתגלים פערים או שינויים בין הנתונים שהוצגו לבין המציאות בפועל. למשל, ייתכן שסוכם על מחיר תחת ההנחה שלחברה מלאי בשווי מסוים, אך בבדיקה התגלה שמלאי מיושן וחסר ערך – הצדדים עשויים להסכים להפחית את המחיר בהתאם. מנגנון התאמת המחיר יכול להיות מראש (כלומר, המחיר הסופי יסוכם רק לאחר הבדיקה ויילקח בחשבון כל ממצא) או לאחר סגירה בצורה של התאמה בדיעבד (Post-Closing Adjustment) – למשל, לפי דו”חות כספיים מתאריך ההעברה, יעשו התאמה אם הון חוזר (Working Capital) השתנה מהנחת הבסיס. סעיף כזה שומר על הגינות העסקה ומבטיח ששני הצדדים יקבלו את מה שהתכוונו מבחינת שווי.
  2. לוחות זמנים ותנאי תשלום: בהסכם מפרטים את מועדי התשלום של התמורה והשלבים השונים בעסקה. ייתכן והתשלום יתבצע במספר פעימות (תשלומים) – למשל, מקדמה בעת חתימת ההסכם, תשלום עיקרי בעת סגירה (Closing) כאשר הנכסים מועברים בפועל, ויתרה דחויה שתשולם בתאריך מאוחר יותר או בהתקיים תנאים מסוימים (כגון עמידה ביעדים, אם יש אלמנט של “הרוּחָה” או Earn-Out). לוחות הזמנים צריכים להיות ברורים, כולל מה קורה אם יש עיכוב: האם יש ריבית פיגורים? האם עיכוב מהווה הפרה יסודית? בנוסף, חשוב לכלול תנאים מתלים או תנאי סף שיש לקיים לפני מעבר לשלב הבא – למשל: “ההסכם יושלם (Closing) רק לאחר קבלת אישור רגולטורי מסוים” או “בתנאי שכל העובדים המרכזיים חתמו על חוזי העסקה עם הקונה”. התנאים הללו משפיעים על העיתוי של התשלום והעברת הנכסים. עוד נושא הוא מסמכי הסגירה: פירוט אילו מסמכים או אישורים יימסרו במועד הסגירה (כגון מכתב ויתור של בנק על שעבוד, אישורי מס, שטרי העברת בעלות בנכסים רשומים וכו’), כדי שהתשלום יתבצע רק כאשר הכל מוכן והעסקה בטוחה.
  3. פיקדון בנאמנות (Escrow): מנגנון נפוץ להבטחת ההתחייבויות הוא הפקדת חלק מהתמורה בנאמנות אצל צד שלישי (למשל עו”ד נאמן או בנק) למשך תקופה מסוימת אחרי השלמת העסקה. סכום זה, הנקרא “פיקדון בנאמנות” או Escrow, משמש כביטחון לטובת הקונה שאם יצוצו תביעות או הפרות מצג לאחר הסגירה – יהיה מקור כספי זמין לפיצוי. לדוגמה, מתוך 100% מהתמורה, הקונה עשוי לשלם 80% למוכר במועד הסגירה, ואת יתר 20% להשאיר בחשבון נאמנות למשך 12 חודשים. אם במהלך התקופה הזו אין בעיות, הכסף משתחרר לבעלים המוכר בסופה. אם הקונה מגלה בעיה (למשל חוב ישן שהופיע), הוא יכול לתבוע חלק מהפיקדון. סעיף זה מעניק לקונה שקט נפשי שהוא לא יצטרך לרדוף אחרי המוכר בעתיד, ולמוכר – אם הוא בטוח שמסר מצגים נכונים – זו דרך להפגין אמון ולהראות שהוא מוכן “לשים כסף בצד” להבטחת דבריו. כמובן, יש לקבוע בפירוט בהסכם את תנאי הנאמנות: מי הנאמן, מתי וכיצד הוא ישחרר כספים, באילו תנאים ניתן למשוך מהפיקדון, וכדומה.
  4. אחריות מתמשכת והתחייבויות נוספות של המוכר: גם לאחר השלמת העסקה, בדרך כלל למוכר יישארו אחריות והתחייבויות נוספות לתקופה מוגבלת. מעבר לאחריות עקב מצגים (כפי שתואר לעיל), ייתכן ויוגדרו התחייבויות ספציפיות – למשל, המוכר יתחייב לסייע בהעברת הלקוחות והסכמים שטרם הועברו באופן חלק, או להימנע מתחרות בעסק (סעיף אי-תחרות – Non-Compete – המגביל את המוכר מלפתוח עסק מתחרה לתקופה מסוימת), או להמשיך לספק שירות מסוים לפי הצורך (שירותי מעבר – Transition Services). אחריות מתמשכת יכולה לכלול גם התחייבות המוכר לטפל בחובות עבר שלא נכללו בעסקה. לדוגמה, אם צץ חוב מס הנוגע לתקופה שלפני המכירה, המוכר מתחייב להיות זה שישלם אותו. מטרת סעיפים אלו היא להבטיח שהקונה יוכל להמשיך את הפעילות בצורה תקינה אחרי הרכישה, בלי “הפתעות” ועם ליווי ושותפות של המוכר במקום שנדרש.
 

הבטחת קבלת הנכס מול הבטחת קבלת התמורה – איזון בין הקונה למוכר

בעסקה טובה, שני הצדדים צריכים להיות בטוחים שיקבלו את מה שסוכם: הקונה – שיקבל את הנכסים ואת העסק כפי שהובטח, והמוכר – שיקבל את מלוא מחיר התמורה. ההסכם ודרך ניהול העסקה נבנים כך שיש איזון והדדיות, כדי למנוע מצב שאחד הצדדים יעמוד בפני חשיפה או סיכון לאי-קיום מצד השני.
 

איך הקונה מבטיח את קבלת הנכסים והפעילות?

  • תנאים מתלים וסגירה רק לאחר קיומם: הקונה יתעקש לרוב שהעסקה לא תסתיים (Close) עד שכל התנאים החשובים ימולאו. למשל, אם נדרש אישור צד שלישי להעברת חוזה חשוב, ההסכם יקבע שזו תנאי מתלה ורק לאחר קבלתו תתבצע הסגירה. כך הקונה מונע מצב שישלם כסף אך לא יקבל בפועל את הזכויות בחוזה מהותי.
  • מסמכי העברה מוכנים וחתומים מראש: בהסכמים רבים, בעיקר בנדל”ן או בנכסים רשומים (כמו סימני מסחר, כלי רכב, ציוד כבד), נהוג לחתום מראש על מסמכי העברת בעלות ולהפקידם בנאמנות עד לתשלום. למשל, שטרי העברת מניות (אם זו עסקת מניות) או מסמכי העברת זכויות בטאבו (בנכס מקרקעין) ייחתמו ויוחזקו ע”י עו”ד נאמן, שישחרר אותם לקונה רק עם תשלום מלוא התמורה. באופן דומה, הקונה ידרוש לראות שכל הנכסים מוכנים להעברה – שאין שעבודים שלא הוסרו, שאין עובד מפתח שסירב לעבור (אם הוסכם שיעברו עובדים), וכן שכול המסמכים הדרושים (כגון אישורי מס למיניהם, חשבוניות, אישורי העברת רישיון וכד’) זמינים במעמד הסגירה.
  • הסכם מעבר עובדים ולקוחות: אם העסקה כוללת מעבר עובדים או לקוחות לקונה, הקונה ירצה לוודא שהם אכן מצטרפים. זה יכול להיות באמצעות חתימת העובדים על הסכמי עבודה חדשים שיכנסו לתוקף ביום הסגירה, או לפחות הסכמה עקרונית שלהם למעבר. לגבי לקוחות וספקים, ייתכן שיוכן מכתב הודעה מטעם החברה המוכרת, שבו היא מודיעה על העברת העסק לידי הקונה ומפנה את הלקוחות להמשך התקשרות מול הקונה. צעדים אלו מבטיחים שהקונה באמת יקבל לידיו לא רק נכסים דוממים אלא גם את המשכיות העסק – כוח האדם, קשרי הלקוחות והמוניטין.
 

איך המוכר מבטיח את קבלת מלוא התמורה?

  • תשלום במעמד הסגירה (“כסף על השולחן”): הדרך הפשוטה ביותר היא לדרוש שהחלק הארי של התשלום ייעשה בדיוק כשהנכסים עוברים (במועד הסגירה). למעשה, בעסקאות רבות נהוג עיקרון “Delivery versus Payment” – בדיוק כמו במסחר בניירות ערך – העברת הנכסים והתשלום מתרחשים סימולטנית. כך המוכר לא מעביר בעלות בלי לקבל כסף, והקונה לא משלם בלי לקבל בעלות. עו”ד נאמן או נאמני העסקה יכול לתאם זאת: לדוגמה, להחזיק את כספי הקונה מראש בחשבון נאמנות, וברגע שהמוכר חתם על כל המסמכים – לשחרר את הכסף למוכר.
  • מקדמה או ערבות בעת החתימה: אם יש פער זמן בין חתימת ההסכם לבין ההשלמה (למשל, בזמן שממתינים לאישורים או מבצעים את בדיקת הנאותות), המוכר ירצה ביטחון שהקונה רציני ולא ייסוג. לשם כך, ייתכן שהקונה ישלם מקדמה שאינה ניתנת להחזרה בעת החתימה, או ימציא ערבות בנקאית לטובת המוכר על סכום מסוים. כך, אם הקונה יפר את ההסכם ולא יגיע לסגירה, המוכר לפחות יפוצה במידת מה (לדוגמה: המוכר שומר את המקדמה כפיצוי מוסכם).
  • הבטחת יתרת תשלומים דחויים: אם חלק מהתמורה נדחה למועדים מאוחרים (נניח תשלום כעבור שנה או תשלומי Earn-Out על בסיס ביצועי החברה לאחר המכירה), המוכר ירצה לוודא שיהיו בידיו כלים לגבות זאת. פתרונות כוללים קבלת שטר חוב מהקונה על סכום היתרה, או קבלת ערבות (בנקאית או של חברת אם של הקונה) שתבטיח את התשלום. אפשרות אחרת היא מנגנון של שעבוד נכס מסוים לטובת המוכר עד לתשלום היתרה, או המשארת בעלות חלקית עד גמר התשלום.
  • סעיף ביטול בעיכוב מהותי: המוכר יכול להתעקש על סעיף לפיו אם הקונה לא משלם את התשלומים במועדם, למוכר יש זכות לבטל את ההסכם או לתפוס בחזרה את הנכסים. זה צעד חריף ופחות נפוץ כאשר כבר הועברה בעלות, אבל הוא קיים לעיתים כחריג, בעיקר אם חלק גדול מהתשלום נפרס. לרוב, הפתרון יהיה כספי (ריבית, פיצוי) ולא ביטול העסקה עצמה.
איזון ואמון הדדי: שימו לב, רבים מהמנגנונים הללו – נאמנות, שטרי חוב, ערבות – נועדו ליצור איזון כך שאף צד לא מרגיש חשוף. המוכר והקונה שניהם “מחזיקים בני ערובה” מסוימים זה אצל זה עד שהכל הושלם לשביעות רצון. למשל, הפיקדון בנאמנות (Escrow) שציינו קודם, הוא בדיוק דוגמה לאיזון: הוא מבטיח לקונה מענה להפרות, אך מנגד אותו סכום כבר יצא מידי הקונה ומחכה למוכר (כלומר, המוכר יודע שהכסף קיים ומופקד עבורו בכפוף לתנאים). כך שני הצדדים מתקדמים בביטחון יחסי לעבר סיום העסקה.
 

דיני עבודה וקניין רוחני – מה קורה עם עובדים ונכסים לא מוחשיים?

היבטי עבודה – עובדים בעת העברת פעילות: מכירת פעילות עסקית מעלה שאלה חשובה: מה יהיה מעמדם של עובדי החברה? בניגוד למכירת מניות, שבה החברה עצמה ממשיכה להעסיק את העובדים כרגיל (רק הבעלות על החברה השתנתה, אבל המעסיק המשפטי נותר אותו ישות), בעסקת מכירת נכסים העובדים אינם אוטומטית עוברים לקונה, כי המעסיק שלהם (החברה המוכרת) עדיין קיים – רק שהוא מכר את עסקיו. למעשה, לאחר מכירת הפעילות, החברה המוכרת עלולה להישאר בלי עבודה לעובדים. במצב כזה, לפי דיני העבודה בישראל, המעסיק (החברה המוכרת) יצטרך לטפל בעובדים: או למצוא להם תעסוקה חלופית, או לסיים את עבודתם בפיטורים ולשלם להם את כל המגיע (פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת, וכדומה) בהתאם לחוק ולהסכמים. לעיתים קרובות בעסקאות מכר פעילות, הקונה כן מעוניין לקלוט את העובדים (בוודאי את העובדים המיומנים והחשובים להמשך הפעלת העסק). במצב כזה, נהוג שהמוכר והקונה מתאמים את מעבר העובדים: העובדים מתפטרים מיוזמתם מהמוכר (או מפוטרים בהסכמה) ועוברים להיות מועסקים אצל הקונה ברצף אחד, תוך שמירה על הוותק והזכויות שצברו. ישנן פרקטיקות כמו “התפטרות לצורך מעבר” שמזכה את העובד בפיצויי פיטורים כאילו פוטר, כדי שלא ייפגע. חשוב לבצע זאת בצורה מסודרת וחוקית: על העובדים לחתום על חוזי עבודה חדשים עם הקונה, ולקבוע מי נושא באחריות לזכויות שצברו עד יום ההעברה (למשל, האם המוכר משלם פיצויים או שמעבירים את הוותק והקונה יכבד אותו). אי-טיפול נכון בנושא העובדים עלול לגרור תביעות של עובדים הן נגד המוכר (על זכויות שלא שולמו) והן נגד הקונה (אם יטענו שהיו למעשה רציפות יחסי עבודה). בשורה התחתונה: הקונה והמוכר חייבים להסכים כיצד יטופלו העובדים – מי נשאר, מי עובר, מי מפוטר – ולגלם זאת בהסכם. יש גם להתייחס להעברת קופות הפנסיה, פיצויים וימי חופשה צבורים. זהו נושא רגיש הדורש התייעצות עם עו"ד מומחה לדיני עבודה כדי להימנע מהפרת חוקי המגן על העובדים.
היבטי קניין רוחני – העברת נכסים לא מוחשיים: ברבים מהעסקים, חלק משמעותי מהשווי נמצא בקניין הרוחני והמוניטין. בעסקת מכירת פעילות, חשוב להסדיר את העברת הזכויות הקנייניות מהחברה המוכרת אל הקונה. קניין רוחני כולל, למשל: פטנטים, סימני מסחר (לוגו, מותג), זכויות יוצרים בתוכנה או בתכנים, עיצובים (מדגמים), סודות מסחריים, וכן מוניטין העסק עצמו. יש לוודא בחוזה שכל הזכויות הרלוונטיות נמנות ומועברות. בנכסים רשומים (כמו פטנט או סימן מסחר רשום) יש צורך במסמכי העברה מיוחדים ובדיווח לרשם הפטנטים/סימני המסחר לצורך עדכון הבעלות. אם יש לחברה רישיונות שימוש בתוכנות או זכויות שמקורן בצד שלישי (למשל תוכנת מחשב ברישיון, או זיכיון/רישיון עסק שניתן לחברה), יש לבדוק האם ניתן להעביר או להסב רישיונות אלו לקונה. לעיתים נדרש אישור של בעל הרישיון המקורי, או צורך להנפיק רישיון חדש על שם הקונה. חשוב לטפל בכך כדי שהקונה לא ימצא את עצמו בלי זכות חוקית להשתמש בנכס חיוני לאחר הרכישה. בנוסף, מרכיב המוניטין (Goodwill) – שהוא לכאורה לא מוחשי – מועבר אף הוא. המוכר בעצם מתחייב שלא לעשות שימוש בשם המסחרי או במותג באופן שיפגע בקונה, ומעביר לקונה את הזכות הבלעדית להמשיך להשתמש בהם. סעיף אי-התחרות שהזכרנו קודם גם קשור לכאן, כדי להגן על המוניטין שעובר לקונה. לסיכום, בפן הקניין הרוחני יש לדקדק בפרטים: לוודא שכל נכס וזכות עוברים רשמית, שאין הפרות או פגות תוקף, ושהקונה יקבל בעלות מלאה או רישיון מתאים לכל מה שדרוש להמשך הפעילות.
 

חשיבות ליווי מקצועי של עורך דין בעסקה

עסקת מכירת פעילות של חברה בע”מ היא מהלך מורכב רב-תחומי: הוא מערב סוגיות מיסוי, חוזים, רגולציה, דיני עבודה, קניין רוחני ועוד. לכל אחת מסוגיות אלו יש משקל בהצלחת העסקה ובמניעת הסתבכויות. ליווי של עורך דין מנוסה בעסקאות מסוג זה הוא חיוני כדי לנווט בבטחה בין המכשולים. עורך הדין יסייע כבר בשלבי התכנון והמשא ומתן הראשוניים – למשל, בהחלטה על מבנה העסקה (מניות או פעילות) בהתחשב במצב הייחודי שלכם, ובתיאום עם יועצי מס לגבי ההשלכות. לאחר מכן, בשלב בדיקת הנאותות, עורך הדין יודע אילו מסמכים לבקש, אילו סימני אזהרה לחפש (כגון חריגות חוקיות, התחייבויות נסתרות, בעיות ברישוי, חוזים בעייתיים) – ובכך לצמצם את הסיכון של הקונה, או לפחות להעלותם לדיון ולהשפעה על המחיר/תנאים. בעת ניסוח ההסכם, עורך הדין יוודא שכל הנושאים שתוארו במאמר זה (ועוד רבים אחרים התלויים בנסיבות המקרה) מקבלים מענה מתאים בחוזה: שכוללים את כל המצגים הדרושים, שקיימים מנגנוני הפיצוי וההגנות, שהלו”ז ותנאי התשלום ברורים ומגינים על הלקוח שלו, ושלא נשכח דבר (למשל, לטפל בהעברות זכויות פורמליות, בהודעות לרשויות, בהסכמי המשך עם עובדים וכדומה). מעבר לכך, עורך דין טוב יציר פתרונות יצירתיים למחלוקות בין הצדדים – אם יש פער ברצונות (כמו שראינו לגבי מבנה מניות/נכסים), ניתן לגשר עליו דרך תנאים או מחיר, וחשוב שמישהו מנוסה ינחה זאת.
לא פחות חשוב, ליווי משפטי מעניק ביטחון וודאות לצדדים בתקופה לחוצה ורגישה: עסקת M&A (מיזוגים ורכישות) היא לא עסק יומיומי לרוב האנשים, ולעיתים קרובות המוכרים והקונים טרודים בהרבה החלטות עסקיות במקביל. עורך הדין משמש כ”מודד התוואי”, דואג לתיאום בין היועצים השונים (רואי חשבון, יועצי מס, שמאים, בנקאים) ולכך שהעסקה תתבצע בהתאם לחוק וללא חשיפה משפטית מיותרת. בסופו של דבר, מניעת בעיות עדיפה על פתרונן בדיעבד – השקעה בליווי משפטי מקצועי לאורך התהליך תחסוך סכסוכים, עלויות ועוגמת נפש בעתיד. כפי שנהוג לומר: “שווה גרם של מניעה – ולא קילוגרם של תרופה”. עורך דין מנוסה בעסקאות מכר ידאג שהאינטרסים שלכם מוגנים, ויסייע לכם להשלים את העסקה בהצלחה ובביטחון.
 
סיכום: מכירת פעילות של חברה היא תהליך מרובה רבדים – החל מהחלטה על מבנה העסקה הנכון, עבור בסוגיות מס ותכנון עסקה, דרך התמודדות עם חוזים, עובדים, נכסים וזכויות, ועד להגעה לחתימה ולסגירה בבטחה. הבנת ההבדלים בין מכירת מניות למכירת פעילות, וידוא שהחוזה משקף נכון את ההסכמות ומגן עליכם, וטיפול קפדני בכל פרט (קטן כגדול) – כל אלו חיוניים להצלחה. עם הידע הבסיסי שקיבלתם כאן ובליווי יועצים מקצועיים, ניתן לנווט את העסקה באופן מושכל, להפחית סיכונים ולהגדיל את הסיכוי לעסקה מוצלחת המשרתת את האינטרסים של שני הצדדים. בהצלחה בעסקה!

 

לשיחת ייעוץ
חייגו 03-6109100

או השלימו את הפרטים הבאים

הדפסת המאמר

דירוג המאמר

 

4 ע"י 1 גולשים

הוסף תגובה

זקוקים לעורך דין?

חייגו: 03-6109100 או השאירו פרטים
אני מאשר/ת בזאת לדורון, טיקוצקי, קנטור, גוטמן, נס, עמית גרוס ושות' לשלוח לי ניוזלטרים/דיוור של מאמרים, מידע, חידושים, עדכונים מקצועיים והודעות, במייל ו/או בהודעה לנייד. הרשמה לקבלת הדיוור כאמור תאפשר קבלת דיוור שבועי ללא תשלום. ניתן בכל עת לבטל את ההרשמה לקבלת הדיוור ע"י לחיצה על מקש "הסרה" בכל דיוור שיישלח.