אבא חרדי, אמא חילונית - היכן יישארו הילדים?

ההכרעה השיפוטית לעניין קביעת משמורת של קטינים בסכסוכיי גירושין הינה מהמקרים המובהקים ביותר של "דיני נפשות". שופט או דיין שעומד לפתחו סכסוך המערב שאלת משמורת ניגש למלאכת כתיבת ההכרעה בחשש וזהירות רבים, וזאת רק לאחר מיצוי כל האפשרויות לפיתרון הסכסוך על דרך הפשרה עם בעלי הדין - הורי הקטינים.

לעיתים, בשאלת המשמורת משתלבות גם שאלות הנוגעות לאמונה דתית וקיומה של פרקטיקה דתית אשר הינה במחלוקת בין ההורים - כלומר, ההורים הינם בעלי השקפה ואורח חיים שונה מבחינה דתית - בדומה למצב המתואר בכותרתו של מאמר זה.

הסיטואציה בדר"כ הינה כזו בה ההורים היו בעלי השקפה ורמת אדיקות דתית מסוימת בעת שנישאו, ותוך מהלך חיי הנישואין או עם החלת הליכי הגירושין משנה אחד מבני הזוג את השקפותיו הדתיות - "חוזר בתשובה/בשאלה". התוצאה היא כי נוסף לבעיות 'הרגילות' ביחסים בין בני זוג שדרכיהם נפרדות, נוסף הפער הדתי-אידיאולוגי כשמן הנוסף למדורה, וזאת כאשר בתווך מצויים ילדיהם הקטינים.
ההכרעה השיפוטית בסיטואציה מסוג זה מהווה הלכה למעשה קביעה באיזה בית יגדלו הילדים ולאיזה אורחות חיים יחשפו - שמירת שבת, כשרות וכו'. נוסף, השאלה באיזה המוסד החינוכי ילמדו הילדים הינה אינהרנטית למצבים אלו, כאשר כל אחד מההורים היה מעדיף מוסד לימודי (ממלכתי, ממלכתי דתי, ישיבה וכו') אשר מקנה ערכים התואמים את השקפות עולמו הדתית.זוהי סיטואציה קשה וסבוכה אשר למרבה הצער עולה לא מעט פעמים בפני הערכאות השונות.

ננסה כעת להבין כיצד התמודדו (ויתמודדו) הן עם המצב הנ"ל. ראשית, ראוי לעמוד על כמה מושכלות ייסוד המשפיעות באופן ישיר על הסוגיה הנגזרות מאופיו המיוחד של דין המשפחה הישראלי.

כידוע, במדינת ישראל קיימות שתי ערכאות שונות המטפלות בענייני גירושין- בתי הדין למשפחה ובתי הדין הרבניים. כל אחת מערכאות אלו מוסמכות לדון בתיקי גירושין והנושאים הקשורים בהם - מזונות, משמורת, חלוקת רכוש וכו'. בין שתי הערכאות מתקיים 'מרוץ סמכויות' לפיו הערכאה אליה הוגשה ראשונה תביעת הגירושין ובה גם הבקשה לדון בנושא המשמורת - תהא בעלת הסמכות לדון בתיק.
 כיוון שעסקינן בסוגיה המערבת ענייני דת ואמונה, הנובעת מכך שהורה אחד הינו שומר מצוות ואילו האחר חילוני, קיים חשש כי יהא הבדל משמעותי בגישה של כל אחת מן הערכאות בבואן להכריע - בית הדין הרבני יעדיף להעניק משמורת להורה שומר המצוות, בעוד שבית המשפט למשפחה  בהיותוה ערכאה אזרחית יעדיף שהילדים יגדלו אצל ההורה החילוני.

המחוקק שהיה ער לכך, קבע בסעיף 25 לחוק הכשרות והאפוטרופסות תשכ"ב-1962 כי כל הכרעה לעניין המשמורת תהא לפי עקרון טובת הילד כשיקול המכריע והעיקרי. בהמשך בית המשפט העליון החיל הלכה זו במפורש גם על בתי הדין הרבניים. ראוי גם לציין כי סעיף 25 הנ"ל כולל בקרבו את חזקת הגיל הרך אשר לפיה ילד עד גיל 6 מקומו אצל האם. למעשה יוצר סעיף זה חזקה שזוהי טובתו של הילד. במאמר זה לא נוכל לעסוק בחזקת הגיל הרך אך ראוי להכירה כבעלת השפעה על הסוגיה.

אם כן, מהי טובת הילד וכיצד רואה אותה כל אחת מן הערכאות - בית המשפט למשפחה ובתי הדין הרבניים?

בעניין ג.י נ' א.י[1], אשר נדון בבית המשפט למשפחה בנצרת, נדון תיק גירושין בו האם חזרה בשאלה עם הפרידה מן הבעל בעוד שהאב המשיך לשמור על אורח חיים חרדי. בהכרעתו, ביהמ"ש נאלץ להכריע למי תינתן המשמורת על 3 ילדיהם הקטינים (שני בנים ובת פעוטה) של בני הזוג. כמו כן עלתה שאלת מוסד החינוך בו ילמדו הילדים.ביהמ"ש מסביר כי הכרעתו תקבע לפי עקרון "טובת הילד. ביהמ"ש עמד על טובת הילד ככוללת שני רכיבים עיקריים - רצון הילד ומסוגלות הורית.

ההתחשבות ב"רצון הילד" הינה אמנות בין לאומיות וגישות משפטיות הרואות בקטין כסובייקט בעל זכויות בו מכיר הדין. על כן, בהתאם לגילו יש להתחשב ברצונו של הקטין בשאלות קביעת המשמורת והמוסד הלימודי בו יתחנך. במקרה הנ"ל האם הסכימה שהילדים ילמדו בבית ספר ממלכתי-דתי ואילו האב התעקש כי ילדיו יתחנכו במוסדות חרדיים. ביהמ"ש במסגרת החלטתו שאל את הקטינים(מלבד הילדה הפעוטה) לרצונם כשיקול בהכרעתו.

הגורם השני בקביעת טובת הינה המסוגלות ההורית. מסוגלות הורית "נמדדת על פי מאפייני האישיות של ההורים, יכולתם להפריד בין חוויתם לבין צרכי הילדים, יכולתם להיות נגישים ורגישים למילוי צרכי הילדים ונכונותם לשמר דמות ההורה האחר ולפעול לחיזוק הקשר עמו. כן חשובה היכולה להסתייע בגורמי ייעוץ מקצועיים". בקביעת המסוגלות מסתמך ביהמ"ש רבות על חוות דעת של מומחים מקצועיים כגון: עובדות סוציאליות ופסיכולוגים, ועל פיהם קובע מיהו ההורה אשר לו מסוגלות גבוהה יותר לגידול הילדים.

במקרה הנ"ל, הילדים שהו במחיצתה של האם לאחר הפירוד, הילדים הביעו רצון להישאר במחיצתה וגם תסקירי הגורמים המקצועיים הראו כי  האם כשירה יותר לטפל בילדים ועל כן העניק את המשמורת לאם.

בכל הנוגע לשאלת חינוכם של הילדים, קבע ביהמ"ש כי ראוי שהילדים יתחנכו בבית ספר ממלכתי-דתי, מוסד אשר יש בו לשמש "גשר" בין אורח חייה החילוני של האם לאב החרדי. ביהמ"ש מקפיד לומר כי הוא אינו מתערב או מבקר את אדיקותם הדתית או העדרה של מי מההורים, שכן לכל אחד מהם הזכות להיות דתי או חילוני ולחנך את ילדיו לפי רצונו - אך במקרה של קונפליקט אין לבית המשפט ברירה אלא להתערב ולהכריע לטובת הילדים.

הספרות המקצועית קובעת בהתאם, כי בתי המשפט והגורמים המקצועיים החווים דעתם בסוגייה מחויבים להתעלם ממניעים דתיים (קרי: האמונות הדתיות) אשר יש להורים, וחובה עליהם להתמקד במעשים עצמם הנובעים ממניעים אלו וההשפעות שיש להם על גידול הילדים בלבד.

כמו כן, ההכרעה בתיק הנ"ל הינה בהתאם להמלצת גורמים פסיכולוגיים הסוברים כי טובת הילד מכריחה כי יישמר "עקרון ההמשכיות". עיקרון זה מורה כי יש להימנע כמה שיותר מגרימת זעזועים בחייו של הקטין, ולשמר כמה שניתן מסגרות קיימות בחייו של הקטין אשר הינן לטובתו. בעניין בג"ץ פלונית 09 2]] (אשר יפורט להלן) בא לידי ביטוי בצורה אף מובהקת יותר עיקרון ההמשכיות, כאשר בית המשפט העליון על אף שסבר כי הערכאה התחתונה שגתה בהכרעתה כ להעביר את המשמורת מהאם לאב, נמנע בית המשפט ממתן צו אופרטיבי שיהפוך את ההחלטה (כלומר יחזיר את המשמורת לאם) בגלל הרצון לשמור על יציבות בחיי הילדה שכבר התרגלה לחיים במחיצת אביה.

סוגיית הדת מעלה יוצרת לעיתים מצבים קשים וסבוכים לשאלת המשמורת אשר מכריחים את ביהמ"ש לאמץ דוקטרינות משפטיות שונות ומגוונות. בעניין ע"א 2266/93 בית המשפט העליון קבע כי ניתן במקרים קשים, בהם ישנו הורה ראוי יותר לקבל משמורת, אך אמונתו הדתית של ההורה המשמורן יש בה כדי לפגוע בהתפתחותו התקינה של הילד, יש להפריד בין ה"משמורת הפיזית" ל"משמורת הרוחנית" כאשר הילד יגדל אצל ההורה המשמורן אך להורה ייאסר לחנך את בנו לפי אמונותיו הדתיות.

בתי הדין הרבניים לפי ס' 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 מוסמכים לדון בשאלת המשמורת בהיותה "מעצם טיבה כרוכה בתביעת גירושין" המוגשת לבית הדין. הדין בבתי הדין הרבניים הינו הדין האישי כפי שהוא משתקף במשפט העברי וההלכה היהודית ובו נקבעו מספר כללים אשר אמורים להנחות את הדיין בבואו להכריע בשאלת משמורת. אם נסכם כללים אלו בקצרה:

א. ילדים עד גיל 6 נשארים אצל האם.
ב. בנים מעל גיל 6 הולכים עם האב מכוח זכות האב על ילדיו.
ג. בנות נשארות אצל האם.

לכאורה, יש בכללים אלו מלהתנגש עם עקרון טובת הילד שנקבע כעיקרון המחייב ו(הכמעט) יחיד בקביעת המשמורת. בניסיון להתגבר על הפער בין הכללים הנוקשים לכאורה של המשפט העברי לעמדת הערכאות האזרחיות הנסמכות על טובת הילד כשיקול עיקרי, הסביר המלומד שוחטמן[3] כי הלכה למעשה הפער אינו גדול עד לא קיים. לטענתו, הכללים הנ"ל אינם מחייבים את בית הדין ואף לא מהווים חזקה ראייתית. הכללים אמורים לשקף את טובת הילד ונועדו בדיוק לשם השגתה. בית הדין מחויב לבדוק בכל מקרה מהי טובת הילד על פי נסיבות המקרה הספציפי ומקום שטובת הילד מחייבת סטייה מהכללים - בית הדין מחויב לעשות כך.

בהתאמה, בעניין ניר נ' ניר[4] קבע השופט אילון  כי אין כל מניעה לחייב את בתי הדין הרבניים לפסוק לפי עקרון טובת הילד, שכן עקרון זה מצוי ומושרש במשפט העברי כעיקרון המנחה בסוגיות אלו כדברי שוחטמן. יש בקביעה זו מלעמעם את המתח שבין שתי הערכאות. בנוסף, בתי הדין הרבני אף קיבלו על עצמם ככלל להיעזר בגורמי מקצוע בדומה לבתי המשפט למשפחה בבואם להכריע בשאלת המשמורת. ואכן, פסיכולוגים ועובדים סוציאליים מעמידים בפני בתי הדין את חוות דעתם על בסיס קבוע. 

בחינה של פסקי דין מבתי הדין הרבניים מראים כי ישנה הפנמה של בתי הדין הרבניים את העקרונות שהתווה להם בית המשפט העליון בעניין ניר. בעניין פלוני נ' פלונית[5] מדגיש בית הדין כי הוא מחויב לפסוק על פי עקרון טובת הילד וכי ההלכות לעניין קביעת המשמורת נבחנות באמת מידה של טובת הילד ולכן ניתן לסטות מהן:
"ההלכות שנקבעו בעניין החזקת הילדים, הינן הלכות הנבחנות באמת מידה אחת בלבד, והיא, טובת הילדים, ואינן הלכות המונחות מטובת ההורים.
 
היטיב להגדיר זאת חבר בית הדין הגדול הגר"א גולדשמידט זצ"ל בספרו עזר משפט סימן א'.
 
"אין הבן או הבת "חפץ" לזכויות אב או אם, אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות ישנן כאן שמחויבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם. ובבוא בית הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד רק שיקול אחד נגד עיניו והוא טובתו של הילד אצל מי תהיה ובאיזה אופן תהיה".
 
בית הדין אף מדגיש את חובתו ומחויבותו להיעזר בגורמי מקצוע בבואו להכריע ולהחליט מהי טובת הילד:

"אלא שכאמור הדיין מוגבל מאוד בהפעלת שיקול דעתו ונסיון חייו, עקב אי הכרת המאטריה האנושית. לכן המדינה העמידה לרשותו כלי עזר בדמותם של פקידות הסעד, שתפקידם להמציא לדיין עפ"י בקשתו תסקיר הסוקר את תמונת המצב המשפחתית. ובסיומו המלצות אופרטיביות מתוך היכרותם במסגרת הכנת התסקיר את הנפשות הפועלות."
 
אך למול עדויות המתארות גישה אחידה ומתואמת בין הערכאות האזרחיות לבית הדין הרבני בשאלת המשמורת, ניתן לשמוע קולו נוספים המפקפקים באחידות זו. המלומד גילת[6] גורס כי עקרון "טובת הילד" הינו מונח אמורפי אשר מפורש על פי עקרונות היסוד של השיטה וכל ערכאה (אזרחית/דתית) תעניק לו תוכן שונה. לדוגמא, אבנר שאקי[7]  מסביר כי "טובת הילד" על פי בתי הדין למשפחה הינה טובת הילד לפי המצב ביום ההתדיינות בעוד שלפי גילת בתי הדין הרבניים מצווים כציווי דתי לשקול גם שיקולים רוחניים צופי פני עתיד. כך לדוגמא בית המשפט העליון פסק בעניין ינסן זוהר[8]  כי משמורת תינתן לאם נורווגית ונוצריה למרות הסכנה כי הדבר יפגע בסיכויי הילדים להשאר יהודים בשל המסקנה שנכון ליום ההתדיינות טובת הילדים היא עם האם. קשה לדמיין כי בית הדין הדתי היה פוסק בצורה דומה.

גילת טוען[9]  כי על אף שבתי הדין נזהרים שלא לציין זאת במפורש, מתחת לפני השטח קיים "שיקול דתי" אשר הינו מנותק כלל מהקטין וטובתו - זוהי החובה הדתית של הדיין עצמו לפסוק כך או אחרת. בענייננו - כאשר יש הורה אחד שומר תורה ומצוות, והורה אחר אשר כופר בהם, על הדיין יש חובה דתית למנוע מהקטין לגדול בסביבה שתעודד אותו לחטוא דבר המשפיע על פסיקותיו. נוסף, גילת כופר בעמדה כי טובת הילד במשפט העברי הינו עקרון הראשי ובלעדי כמעמדה במשפט האזרחי. לדידו, טובת הילד הינה רק זכות נוגדת לזכותו של האב על ילדיו. נוסף, גילת מסביר כי בהלכה היהודית התפתח מבחן של "אשמה" לעניין קביעת המשמורת. לפי מבחן זה ההורה שהינו אשם בפירוק התא המשפחתי יפסיד במאבק המשמורת. בשלב מאוחר יותר הורחב המבחן גם להפרה של כל עבירה דתית כמונעת קבלת משמורת.

שני תיקים שהוכרעו בבית המשפט העליון בעניין בלה לוי ופלונית 09 מראים כי יכול ויש אמת בטענותיו של גילת. בעניין בלה לוי, התעורר סכסוך בין אב חרדי לאם שחזרה בתשובה לעניין מערכת החינוך בהם ילמדו הילדים. הילדים למדו בית ספר חילוני והאב על דעת עצמו העבירם לבית ספר חרדי. בית הדין הרבני החליט כי יש להעביר "לצרכי פשרה" את הילדים לבית ספר ממלכתי-דתי, וזאת מבלי שהועמדה בפניו חוות דעת מקצועית של פסיכולוג או פקידת סעד. בית הדין תרץ החלטתו בכך שהדיינים הינם "אנשי חינוך", ולכן מסוגלים לקחת החלטה בעניין גם מבלי חוות דעת מגורם מקצועי. ביהמ"ש העליון סרב לקבל עמדה זו וביקר את עמדת בית הדין הרבני בקובעו שחובה על בית הדין הרבני, לשם השגת טובת הילד, להיוועץ עם גורמי מקצוע. על כן ביטל ביהמ"ש העליון את החלטת בית הדין הרבני וקבע שיש להחזיר את הילדים לבית ספר חילוני.

בעניין פלונית 09, בני זוג שהתחתנו כחרדים נפרדו, בעוד שהאם חזרה בשאלה ונטשה לחלוטין את עולם הדת. בני הזוג כרתו הסכם גירושין לפיו ביתם הקטינה תישאר במשמורת האם אך תלמד במוסד לימודים ממלכתי-דתי. האם הפרה את ההסכם ורשמה את הבת לבית ספר חילוני. בית הדין הרבני שהעניין הגיעה לפתחו, החליט להעביר לאלתר את המשמורת מהאם לאב (דבר שלווה בגילויי רגש קשים באולם בית הדין מצד האם) בשל ההפרה של ההסכם והתרשמותו של בית הדין כי האם פתחה גישה "אנטי דתית". זאת כאשר המלצתה של פקידת הסעד הייתה כי יש לאין להעביר את המשמורת מהאם שטיפלה בילדה במשך מספר שנים אל האב.

בית המשפט העליון מבקר את ההחלטה של בית הדין הרבני להעביר לאלתר את המשמורת מהאם לאב ובניגוד להמלצת פקידת הסעד וקובע כי שגה בית הדין בעשותו כן. למרות זאת, עקב העובדה שהילדה התרגלה לחיים במחיצת אביה הוא אינו מחזיר את המשמורת לאם משום טובת הילדה.

מהאמור עולה כי שאלת המשמורת נשלטת על ידי עיקרון "טובת הילד" ובתי המשפט נעזרים בקביעתה רבות בגורמי מקצוע.
בתי הדין למשפחה נוקטים בגישה ניטראלית לעניין מידת הדתיות של ההורים ומתמקדים בהשלכות של אדיקות דתית זו(או העדרה) על טובת הקטין.
בתי הדין הרבניים, על פניהם לא נבדלים רבות מבתי הדין למשפחה בהיותם מחויבים לפסוק על פי טובת הילד ולהיעזר בגורמי מקצוע. אך ישנם מקרים בהם ניתן לראות כי שיקולים דתיים מוצאים עצמם אל הכרעותיו של בית הדין, בעיקר כאשר הסוגיה מערבת הורים אשר אחד מהם חילוני והאחר שומר תודה ומצוות.
 

---